北京著名毒品犯罪律师 北京刑事律师 ----不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯

姚某贩卖毒品案

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----不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯

   一、基本案情

   姚某，男,XXXX年X月X日出生。2011年7月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。2013年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

   重庆市垫江县人民检察院以被告人姚某犯贩卖毒品罪，且系毒品再犯，向垫江县人民法院提起公诉。

   垫江县人民法院经公开审理查明:2013年1月16日22时许,被告人姚某在垫江县桂溪镇名流网吧附近一巷子内以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺0.19克给吸毒人员欧阳XX。二人交易完毕后被民警当场抓获。

   垫江县人民法院认为,被告人姚某违反国家对毒品的管理法规，将毒品贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控姚某系毒品再犯，经查,姚某曾因毒品犯罪被判刑,但犯罪时未满18周岁，该指控不符合法律有关规定。姚某到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一-款、第四款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条之规定，垫江县人民法院判决被告人姚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一千元;公安机关已扣押的被告人姚某违法所得人民币二百元予以没收，上缴国库;公安机关已扣押的毒品予以没收。

   判决生效后，重庆市人民检察院第三分院向重庆市第三中级人民法院提出抗诉，认为原市被告人姚某曾因比贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依照刑法第三百五十六条的规定，系毒品再犯,应当从重处罚。虽然刑法修正案(八)增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定，但并未对毒品再犯作出特殊规定,2012年修改后的刑事诉讼法增加的未成年人犯罪记录封存制度，亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。故应当认定姚某为毒品再犯，并从重处罚。原审判决以原审被告人姚某前次犯贩卖毒品犯罪时未满18周岁为由，对其毒品再犯情节来予认定，属于法律适用错误，量刑不当。

   重庆市第三中级人民法院经审理认为，原审判决认定原审被告人姚某犯贩卖毒品罪的事实清楚,证据充分，量刑适当，审判程序合法。关于抗诉机关抗诉提出“姚某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪,系毒品再犯，应当从重处罚”的理由，经查，虽然抗诉机关举示了原审被告人姚某末满18周岁前因犯贩卖毒品罪被判过刑的证据,但2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条第一款规定:“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。”该条第二款规定:“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”根据该条规定的精神和刑法从旧兼从轻原则，本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密故也不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据。因此，抗诉机关提出姚某系毒品再犯，应当从重处罚的抗诉理由，不子支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一项之规定，重庆市第三中级人民法院裁定驳回抗诉维持原判。

   二、主要问题

   不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯?

   三、裁判理由

   在本案审理过程中，有观点认为，姚某未成年时因毒品犯罪记录被封存,其再次犯毒品犯罪,应当认定为毒品再犯。主要理由是:（1）姚某曾因贩卖毒品被判刑,2013年1月16日又因贩卖毒品被公安机关查获，虽然前罪行为发生时姚某不满18周岁，不构成累犯，但是刑法第三百五十六条对毒品犯罪再犯进行了特别规定，且该规定并未排除未成年人可构成毒品犯罪再犯的可能性;前科封存制度不得对抗法律相关例外规定，如刑法对特殊累犯、再犯等的规定。(2)2012年修改的刑事诉讼法第二百七十五条虽然创设了“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”,但该条仅是一种程序性规定，目的在于使失足未成年人卸下沉重的心理负担，在上学、入伍、就业等方面不受其较轻犯罪行为影响。未成年人轻罪犯罪记录封存制度”不同于“前科消灭制度”。首先，“前科”是指因犯罪而被判处刑罚的事实，是个人犯罪的历史记录。而“未成年人轻罪犯罪记录”指的是特定主体在特定范围内的犯罪记录，作为一种客观的事实记载，与“前科”有着本质的区别。其次，“封存”又不同于“消灭”。“封存”的意思是使犯罪记录暂时处于保密状态，是不予查询或者限制查询，但实际上仍是存在的。而“消灭”则是把行为人的犯罪记录彻底消除，把曾经犯罪的事实彻底消除。该程序性规定不能否定实体法规定。(3)现行刑法规定体现了对毒品再犯从严打击的精神，对于实施毒品犯罪已成习惯的犯罪人，改造难度很大，保留前科，是打击毒品犯罪、预防毒品犯罪的需要，与立法精神相一致。(4)犯罪行为引起的刑法上的不利后果并不因犯罪记录封存而消灭，法律特别规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”，对于未成年人重新犯罪的，应当允许公安、检察、审判机关查阅原犯罪记录,作出恰当的处置，符合再犯条件的，仍构成再犯。犯罪记录封存并未将行为人在法律上视为从未犯过罪的人。综上，对本案姚某应当援引刑法第三百五十六条的规定，以毒品犯罪再犯从重处罚。

   我们认为,不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。具体理由如下:

   (一)符合立法精神和本意

   2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过刑法修正案(八)，在刑法第一百条中增加一 款作为第二款:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条规定:” 犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(法发[2012]10号)。以上法律规定被视为是未成年人犯罪记录封存制度在我国程序法与实体法上正式确立的标志。

   然而实际上，中央关于未成年人犯罪记录封存的政策精神提出得更早。早在2008年12月，中共中央转发的《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》首次以中央文件的形式明确提出了建立“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。根据这一政策精神 ,2009年3月最高 人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要(2009 -2013)》。 该文件提出:“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度明确其条件、期限、程序和法律后果。”未成年人轻罪犯罪记录消灭制度作为人民法院一项重要的改革项目和措施被确定下来。从中央政法委和最高人民法院的相关文件中可见，实现未成年人轻罪犯罪记录的消灭是改革和立法的本意，未成年人轻罪犯罪记录封存制度的建立不仅仅是为了使犯罪记录暂时处于保密状态，不允许查询、限制查询，更是为了在实质上禁止对未成年人轻罪犯罪记录的重复使用，从而避免其以罪犯身份出现在公众面前，帮助未成年人尽快回归社会，健康成长。

   (二)符合未成年人轻罪犯罪记录封存制度的本质特征和设立目的

   未成年人犯罪记录封存制度要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状态，即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，查询单位也应将查询所获知的犯罪记录情况予以保密，不得对此加以利用。可见，犯罪记录封存不仅具有程序法上的意义,更具有实体法上的意义。具体而言,被封存的犯罪记录应当保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应当免于被重复利用和评价，否则保密便无从谈起。如果被封存的犯罪记录能够被重复利用和评价，封存制度实际上就被虚化，制度设立的目的也难以实现。即使未成年犯罪人再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录，其前科亦不能作为适用累犯或者再犯的原因而对其从重或者加重处罚。因此，在实体法上,被封存的犯罪记录所反映的犯罪行为不能作为累犯或者再犯的认定依据，不然就是对被封存犯罪记录的重复利用和评价，就是对保密义务的置若罔闻，就与犯罪记录封存制度背道而驰。在此种意义上而言,我国的未成年人犯罪记录封存制度，其功能已经相当于前科消灭制度。

   (三)符合国际司法规则的相关要求

   《儿童权利公约》规定，“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”。《联合国少年司法最低限度标准规则》第八条明确规定:“应在各个阶段尊重

少年犯享有隐私的权利，以避免由于不当的宣传或加以点名而对其造成伤害;原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定:“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处置手头案件直接相关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”以上规定的意义在于:首先，基于保护未成年人的考虑，使其免受来自社会的不良影响，避免其以罪犯身份出现在公众面前,这不仅有利于未成年人的教育和改造，也有利于其尽快回归社会。其次，在警察、检察机关和其他当局的利益同少年罪犯的利益发生冲突时，明确了未成年人犯罪档案不得在以后其作为成年人犯罪的诉讼案中加以使用的原则，就可以避免未成年人在心智不成熟时的犯罪成为以后犯罪的加重或者从重处罚情节。我国作为加入《联合国少年司法最低限度标准规则》的国家，有义务履行条约要求。

   (四)符合我国宽严相济利事政策中对未成年人的保护原则

   刑法及刑事诉讼法对未成年人犯罪历来坚持教育、感化、挽数的方针及“教育为主、惩罚为辅”的原则。修改后的刑法及刑事诉讼法都直接体现了对末成年犯罪人的倾斜保护原则，使未成年犯罪人免受因犯罪记录的终身伴随，而在个人学习、入伍、就业等方面遭受不利影响，使其能顺利回归社会,改过自新，重新做人。 虽然对于毒品犯罪我国历来都是坚持从严整治，严厉打击,但是结合我国刑法对于未成年人保护的原则,在宽严相济的刑事政策的大前提下，对于未成年人轻罪犯罪记录封存后，再犯毒品犯罪，不宜认定为毒品再犯。同时，从价值衡量上看，对未成年时期所实施较轻犯罪行为进行犯罪记录封存，不予重复利用和评价，也更有利于未成年人的成长与发展,更能体现我国处理未成年人犯罪的立法精神。

   (五)符合相关司法解释和“从旧兼从轻”的基本原则

   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百九十条第二款规定:“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存。”我国刑法历来贯彻从旧兼从轻原则。具体到本案中，从被告人姚某的角度看,适用2013年1月1日起施行的新修正的刑事诉讼法第二百七十五条的规定，不再考虑其第一次的贩卖毒品行为,仅就2013年1月16日的贩卖毒品行为进行单独评价和认定，处罚结果明显比适用刑法第三百五十六条的规定所得出的处罚结果轻。因此，基于从旧兼从轻原则，不应将姚某认定为毒品犯罪再犯。

   综上所述，不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，因犯罪记录被封存，不应被重复利用和评价，不得作为毒品犯罪再犯认定的依据。

   (陈胜友  陆建红)