北京著名刑事辩护律师彭坤

  刑辩律师网  

北京资深刑事辩护律师 18801156199
您现在的位置是:首页 > 律师文集

彭坤律师 非法吸收公众存款/集资诈骗辩护要点

    发布时间:2018-09-25 15:22:29  浏览次数:

一、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的法律、立法解释、司法解释、规范性文件
    《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。


1、2014.03.25 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见

2、2013.11.14《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

3、2013 北京市高级人民法院《关于审理涉众型经济犯罪案件座谈会综述》

4、2011.12.13《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、2011.8.18 最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知

6、2011.3.11 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

7、2011.1.4 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

8、2010. 5. 7  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标注的规定(二)》

9、2001.4.3  中国人民银行《关于天津永基房地产开发有限公司非法集资问题的批复》

10、2001.1.21 《最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

11、1998.7.13 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011年修订)》

12、1999.2.22《金融违法行为处罚办法》

13、1999.1  中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》

14、1996.8.5 国务院办公厅《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》

15、1985.07.18 《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》

16、国务院1988年7月13日颁布的《非法金融机构和非 法金融业务活动取缔办法》
      
    二、非法集资案件辩护要点
   (一)明确“非法吸收公众存款罪”界定的四个条件:

1、未经批准吸收资金.

2、向社会公开宣传。

3、承诺高额利息并还本付息。

4、向社会公众及社会不特定对象吸收资金。


案例一:北某某非法吸收公众存款3.4亿元,一审判5年
    案情简介:
    北某某与庞某是夫妻关系,2010年加盟青岛某某投资管理有限公司后于2010年8月31日注册成立某某县银基信息咨询有限公司,公司,非法向社会不特定人员吸收存款344443000元,为维护平台正常运营,包装假标、过期的标,一标多融、加大自融等方式继续吸收资金,最终因客观原因,平台爆雷,截止案发未偿还贷款126060800元,公安机关以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪立案,案件到检后,本人多次与承办检察官沟通,据理力争,成功说服检察官仅以非法吸收公众存款罪追究我的当事人刑事责任。

案件结果:
   第一被告犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,判处无期徒刑;第二被告犯非法吸收公众存款罪判处5年有期徒刑。
本案的意义:
   非法集资案件,对平台负责人来讲,如果平台爆雷,大多多数案件都是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究责任,可想而知,这类案件数额都特别巨大,一旦认定为集资诈骗,就是无期徒刑,大多数平台都存在以后面吸收的资金偿还前面本息的情况,俗称有“拆东墙补西墙”情况,关键是怎么区分非吸还是集资诈骗, “拆东墙补西墙”行为、资金的去向、标的的真假是判断的主要因素,《非法集资解释理解与适用》认为,“拆东墙补西墙”不能单独评价行为是否具有“非法占有为目的”,还应当结合其他情节综合判断,支付本息是非法集资的一个基本特征,在一定意义上,按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的,本案,本人成功说服检察官,仅以非法吸收公众存款罪追究北某某的刑事责任。
 行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的,能否以本罪论处?对此存在肯定说与否定说,《集资案件解释》则采取了折中的态度:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理”根据《集资案件解释》第2条与第3条的规定,实施下列行为之一,符合非法吸收公众存款行为特征的,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
    (1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以   返本销售售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
    (2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
    (3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植 (养殖)等方式非法吸收资金的;
    (4)不具有销售商品、提供服务的真实内容,或者不以销售商品提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
    (5)不具有发行股票债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
    (6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
    (7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
    (8)以投资入股的方式非法吸收资金的;
    (9)以委托理财的方式非法吸收资金的;
    (10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
    (11)其他非法吸收资金的行为。
    成立本罪的数额与情节条件是:
    (1)个人非法 吸收(包括变相吸收,下同)数额在20万元以上的,单位非法吸收数额在100万元以上的;
    (2)个人非法吸收存款对象30人以上的,单位非法吸收存款对象150人以上的;
    (3)个人非法 吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收给存款人造成直接经济损失 数额在50万元以上的;
    (4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
许多司法解释都对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的数额标准,但这种做法并不妥当。此外,过于绝对的数额标准,也未必可取。行为人在非法吸收公众存款的过程中,也可能存在正常的贷款与民间借贷,不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行为,就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如,甲 向不特定的多人非法吸收公众存款5000万元,同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000万元,以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的。
   (二)关于行政认定的问题
1、行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。人民法院应当依照《刑法》和《2010年解释》等有关规定认定案件事实的性质,并认定相关行为是否构成犯罪。
2、对于案情复杂、性质认定疑难的案件,人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上,根据案件事实和法律规定作出性质认定。
   (三)、关于“向社会公开宣传”的认定问题
1、是《2010年解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信几种典型的公开宣传途径,但这是例示性的规定,宣传途径不应以此为限。在实践中,常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式,只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息,即属于“向社会公开宣传”。
2、口口相传、以人传人的宣传方式。
   (四)、关于“社会公众”的认定问题
1、不认识;
2、人多,随时可能增加。
    3、在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;
4、以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
案例:“某宝金融”非法吸收公众存款5.3亿
案情简介:张某某先后成立几个公司,搭建网络平台,从事p2p业务,某国有企业代持其中一个公司的51%股份,对外宣称国资背景、国有控股,又与银行签订代收款协议,实际上没有履行,第三方是自己控制的其他公司,通过线上、线下,包括电视、高铁、互联网、发传单等方式发布标书,吸引投资者投资,后期将作废的标书重新包装或者干脆发布假标书,吸引投资者投资,投资者主要是基于国资背景才敢于投资,平台半年时间吸收资金5.3亿元,后资金连断裂,逾期1.5亿元,投资人报案,张某某被刑事拘留,检察院以非法吸收公众存款罪提起公诉,目前以开完庭,等待法院判决,预判以非法吸收公众存款罪判6.5年左右。
法律禁止非法集资的重要目的在于对广大公众投资者的利益给予特殊保护,主要有三个方面的考虑:一是不同于专业投资者,社会公众欠缺投资知识,缺乏投资理性;二是不同于合法融资,非法集资活动信息极不对称,社会公众缺乏投资所需的真实而必要的信息;三是社会公众抗风险能力较弱,往往难以承受集资款无法返还的损失风险,且牵涉人数众多,易引发社会问题。非法集资的社会性特征包含两个层面:一是指向对象的广泛性,即非法集资对象的众多性;二是指向对象的不特定性,即非法集资的对象为不特定多数人。如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息,只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金,这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限范围内,具有特定性,不符合非法集资的社会性特征。因此,《2010年解释》第1条第2款专门规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
   
(五)民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区分
   近期,p2p平台集中爆雷,对于从事p2p行业的工作人员,不管是董、监、高还是普通业务员,案件的定性生死攸关,认定为民间借贷最理想(无罪),其次是非法吸收公众存款(非吸量刑在3到10年),最差是认定为集资诈骗(可判无期徒刑),这一块是辩护律师的工作重点,能否达成目标,对律师的经验、智慧是巨大的考验。司法实践中,同样的案件,有的认定为非法吸收公众存款,有的认定为集资诈骗,其中原因,须下真功夫研究,根据现行刑法规定可知,在主观罪过上是否“以非法占有为目的”是区分集资诈骗与非法吸收公众存款罪的关键,使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(3)携带集资款逃匿的;
(4)将集资款用于违法犯罪活动的;
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(8)其他可以认定非法占有目的的情形。
     集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
     各类诈骗都是以非法占有为目的,在司法实践中,认定是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,又不能仅凭被告人自己的辩解否定刑事犯罪。在具体案件中,对事实不清证据不足,非法目的难以认定的,坚决不予认定,例如,不能仅凭数额较大的财务不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的,以欺骗手段取得资金,但是能够按期偿还的不能认定,或者以诈骗手段取得财物,但是用于生产经营的,亦不能认定。对行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或者挥霍的,不能仅注意到消费或者挥霍的绝对值,还应兼顾消费或者挥霍值所占的比例。

  (六)、关于共同犯罪的处理问题
   1、集资代理人、集资中间人
  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
   2、业务人员及部门主管人员的犯罪数额认定
  (1)业务人员的犯罪数额认定
   a、不区分主从犯,根据行为人吸收存款的数额来决定如何对其量刑,对于某些业务员吸收存款数额巨大的往往也会按共同犯罪中的主犯的标准来对其量刑,
   b、按照各被告人吸收存款数额的的大小来排列被告人的顺序,同时,法院在作出判决时往往也会依据起诉书中被告人的排列顺序对其由重到轻进行判决。
   (2)部门主管人员的犯罪数额认定
    公司的部门主管往往只是负责公司正常的行政事务,没有实际从事吸收存款活动,没有业务提成,只是领取工资。而如果其主观上明知公司从事非法吸收公众存款活动,即使只是从事的行政事务,也应当认定构成犯罪。同时,应当以其在共同犯罪中所起的作用,并从其入职时开始计算其犯罪数额,而不应将其入职前涉案企业吸收存款的数额予以认定。
   3、单位犯罪的认定,如果认定为单位犯罪,平台的负责人刑事责任相对较轻(略)
  (七)、关于涉案财物的追缴和处置问题
   1、涉案财物的追缴范围:向社会公众非法吸收的资金属于违法所得;以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴;集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。主要考虑:一是非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,行为人向社会公众非法吸收的资金是其因实施犯罪行为而取得的财物,根据《刑法》第64条的规定属于违法所得,应当予以追缴。二是行为人以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,因其属于行为人对违法所得的处分,不属于集资参与人和帮助吸收资金人员的合法收入,也应当予以追缴。三是出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑,明确集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。因为非法集资刑事案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还集资参与人,很难要求本金尚未得到返还的集资参与人先将利息、分红退出后再按比例统一偿付。而且,在实践中有的集资参与人支付本金时往往已经扣除了利息部分。这一规定与《2010年解释》第5条第3款的规定是一致的。第2款明确了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的追缴范围,具体包括五种情形:一是他人明知是上述资金及财物而收取的;二是他人无偿取得上述资金及财物的;三是他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;四是他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;五是其他依法应当追缴的情形。本款规定参照了2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定,有利于最大限度追缴涉案财物,最大限度减少经济损失,同时还有利于维护既定的社会关系,保护善意第三人的利益。第3款明确了易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物的处置问题,即查封、扣押、冻结的上述涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖;所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。本款规定参照了2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第230条的规定,主要为了防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大。第4款明确了涉案财物的处置原则,即查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人;涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。非法集资案件往往涉案金额大、范围广、人数多,对涉案财物的处置应当遵循严格规范的操作流程,防止因仓促返还或者返还不均引发新的矛盾,因此本款对统一处置和比例返还的原则予以强调。
   2、案发地人民政府制定处置方案,组织相关部门开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现等工作。
   3、清理后剩余的资金,按照集资参与人集资额比例予以清退。《意见》第5条明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题,共分4款。
 
  (八 )、关于证据的收集问题
  《意见》第6条明确了非法集资刑事案件中证据的收集问题,规定:“办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”主要考虑是:当前,非法集资犯罪案件高发、案情复杂、形势严峻,其活动日趋隐蔽,形式日趋多样,手法不断翻新,特别是其涉案金额巨大、参与集资人数众多、参与集资人员分散、身份核实难度较大、跨区域犯罪增多等特点,使侦破案件和收集证据的难度不断加大,给打击非法集资活动带来一定困难。因此,为有效打击非法集资犯罪,本条明确了办理非法集资刑事案件的证据收集标准,即结合言词证据和书证、电子数据等其他证据综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实,进一步加强执法办案过程中收集证据的可操作性。
   (九)、关于涉及民事案件的处理问题
   《意见》第7条明确了非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题,共分3款。在司法实践中,部分集资参与人在非法集资刑事案件立案前或者刑事诉讼过程中,以经济纠纷特别是借贷纠纷为由对非法集资犯罪行为人提起民事诉讼,要求其返还集资款项,部分案件民事判决生效后,涉案财物被强制执行。上述情况导致在处理非法集资案件时,基于同一法律事实的刑事法律关系和民事法律关系发生交叉,既不利于保障相关当事人的实体权利和诉讼权利,也容易侵害其他集资参与人的合法权益,进一步激化社会矛盾,影响社会稳定。1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对刑事、民事案件互涉问题作了原则性规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。为确保依法妥善处理非法集资刑事案件,避免公安司法机关就案办案、孤立办案,做好涉案财物的权属认定和返还工作,《意见》参照上述规定对非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题作了明确。本条强调在同一法律事实下,刑事案件应当优先于民事案件,并根据不同诉讼程序和环节分为三个层次:一是对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。二是人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。三是公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。
   (十)、关于跨区域案件的处理问题
   《意见》第8条明确了跨区域非法集资刑事案件的处理问题,共分3款。第1款明确跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。主要考虑是:在实践中,对跨区域非法集资刑事案件,由牵头省份制定处置方案,并征求其他涉案省份意见,组织协调各涉案省份按照统一的方案开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现、集资款清退等工作。考虑到跨区域非法集资刑事案件涉及范围广、人数多,为了提高诉讼效率、降低诉讼成本、缓解办案压力,本款明确在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。第2款明确对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。主要考虑是:对于跨区域非法集资刑事案件,各涉案省份应当按照统一的方案和原则处置涉案财物,不得因地方利益擅自处置辖区内涉案财物或者提前向辖区内集资参与人清退集资款,本款对跨区域非法集资刑事案件的统一处置原则予以强调。第3款明确国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。主要考虑是:在处置非法集资工作中,相关国家机关工作人员应当严格依照有关法律、法规或者规范性文件的规定处置涉案财物,不得违反有关处置程序、超越职责范围,非法或者擅自处置涉案财物。比如,《意见》第5条关于涉案财物追缴和处置的规定,就必须严格执行,不得违反。对国家机关工作人员在处置涉案财物过程中,滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,依照《刑法》和相关司法解释规定构成犯罪的,应当以滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名追究刑事责任;同时有受贿行为构成受贿罪的,除《刑法》另有规定外,还应当以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
   
   (十一)量刑情节及非法集资犯罪金额的计算问题
    最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。”司法实践中,对于行为人吸收资金的计算,还涉及以下情况应区别对待:
    1、本金及利息数额在犯罪数额中的认定
   (1)预扣利息后如何认定犯罪数额
   (2)对于复利的数额是否应计入犯罪数额的认定
   (3)本金到期后再次投资如何认定犯罪数额(存续借行为的犯罪数额认定)
     2、对亲友等特定对象集资数额的认定
   司法实践中经常会遇到这样一种现象,被告人集资的对象可能成百上千人,但是在其中既有如亲友这样的特定对象又有不特定对象。那么对于亲友这样的特定对象是否应当从集资人中予以剔除?我国《刑法》规定的“非法吸收公众存款罪”明确规定的是针对不特定对象,也就是说非法吸收公众存款罪的对象只应当限定在“不特定”的那个群体。但在司法实践中,办案机关经常将所有集资人的集资数额不分特定与不特定对象一并认定为行为人的犯罪数额。这种做法同非法吸收公众存款罪的立法本意是背道而驰的。因此,如果在集资人中有亲友这样的特定对象,应当首先予以剔除,同时对于针对特定对象吸收的存款数额也应当从被告人的犯罪数额之中剔除。但如果行为人先向特定对象借款,而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的,则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款,从而决定是否认定该笔借款数额。
   3、集资人未报案的犯罪数额认定
   在非法吸收公众存款案中,集资人数往往众多,但出于种种原因集资人可能不会全部报案,对于没有报案的集资人的集资金额的认定,实践中有不同认识,尤其是法院和检察院的看法存在一定争议。有些办案人尤其是法院的主流观点,认为非吸案件的数额认定,集资参与人的报案和言词证据是关键必备证据,没有集资参与人的报案和言词证据的,不能认定。笔者认为,这一做法过于机械,忽视了证据裁判规则的运用。理想中确实充分的证据认定当然是有参与人的报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证相吻合。而实践中许多案件难以做到所有前述证据都完备,如果仅仅是缺少个别集资参与人的报案记录,而不予认定这一部分的犯罪数额,可能会有放纵犯罪之嫌。集资人的言词证据仅是认定非法吸收公众存款罪的证据之一,而不是唯一,有它不一定能定罪,无它也不一定不能定罪,关键还要看其他证据能否与其形成认定犯罪的证据链条并足以排除合理怀疑。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对此曾作出规定:办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。《意见》所作规定不但对公安机关的侦查取证具有指导意义,同时更进一步明确了该类案件的证据审查判断应充分运用证据裁判规则来综合认定犯罪数额,而不能机械局限于或受制于参与人的言词取证工作。
   (十二)鉴定问题(以曾经辩护过的案例为例)
    仔细研究会发现司法会计报告存在大量问题,辩护律师要在不疑处生疑,发现问题,检察官、法官很忙,不一定有时间细看报告,辩护律师把问题挑出来,确实有道理,他们一般会直接采信律师的观点,辩护律师要有足够的自信压制对方,在事实面前,不管是谁都要低头,前提是自己把问题彻底搞清楚,有理有据。
    对司法会计鉴定检验报告书的质证意见:
涉案司法会计鉴定报告,存在形式要件不完备,检材不真实、不充分、不可靠,程序不合法,存在重大瑕疵,不能作为认定案件事实的证据。
具体问题有:
    1、检材来源手续不完备,未见现场封存笔录、提取笔录、送检笔录,扣押物品清单等手续,不排除被污染、被替换的可能性;
     2、检验材料不足,仅仅依靠方案工作表、返点计划表、银行流水、报案投资人名单做出鉴定,缺乏相关的投资合同、收据、原始记账凭证等原始材料。并且涉案的银行账户不只有鉴定报告上的银行账户,委托人并未将涉案的全部银行账户予以送检。
质证依据:
《人民检察院司法会计工作细则》第十一条 委托鉴定应当提供以下材料:
(一)鉴定涉及的财务会计资料及相关材料,如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等;
(二)与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等;
(三)鉴定所需的其他相关材料。
第十九条 鉴定过程中遇有下列情形之一的,应当中止鉴定:
(一)送检材料不足需要补充才能继续鉴定的;
(二)委托单位或部门要求中止鉴定的;
(三)其他需要中止鉴定的情形。
中止鉴定的,应当书面说明原因。
3、检材不真实不可靠, Excel表格形式的工作表,不排除增加、删除或者更改的可能性,并且送检材料中也缺乏原始记账凭证和投资合同。
4、鉴定文书的形式要件不完备。《司法会计鉴定检验报告书》(中通司鉴字[2017]xx号)的委托鉴定事项包括涉案资金的去向,但最后的检验结果中并未显示涉案资金的去向,鉴定人并未按照委托鉴定事项进行鉴定,这种鉴定不具有合法性。
5、司法鉴定聘请书内容不完备。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。”同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条“为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定,应当经县级以上公安机关负责人批准后,制作鉴定聘请书。”而北京市公安局经济技术开发区分局制作的鉴定聘请书(京公开邢鉴聘字[2017]xxxxx号)并未对鉴定费用、鉴定材料的提供和退还等内容作出明确约定。
6、鉴定程序不合法,司法会计鉴定检验报告已超出《司法鉴定程序通则》规定的时限。根据《司法鉴定程序通则》第二十八条规定,司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的,从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限。
《司法鉴定人管理办法》第二十九条 司法鉴定人执业,履行下列义务:
(一) 按时完成鉴定任务;
(二) 依法主动回避;
(三) 保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私;
(四) 依法按时出庭;
(五) 遵守职业道德和执业纪律;
(六) 法律、法规规定的其他义务。
 本鉴定报告决定受理日期在201x年x月xx日,而完成鉴定事项却在201x年xx月x日,所以,本鉴定报告已明显超出法定鉴定时限,鉴定程序不合法,应予以排除。但是否有补充或者重新提取鉴定材料的所需时间需要公安机关提供完整的证据才能予以判断。
 7、鉴定聘请书的委托事项与鉴定报告中的委托事项不一致。鉴定聘请书中的鉴定事项为涉案账户资金流向,而鉴定报告中的委托鉴定事项还包括对涉案投资人的人数、投资金额和针对投资数额,将投资者按照是否在高某某账户流水中显示进行分类统计进行鉴定。
8、鉴定报告未告知相关人员。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第243条第二款规定,对经审查作为证据使用的鉴定意见,公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。 而本案卷宗并未显示公安机关已将本鉴定报告告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。
9、鉴定报告内容出现明显错误。如在报告附件3中,对账单记录显示的是李某向向某某(尾号为xxxx)的账户中转账100万元,而在高某某(尾号为xxxx)的银行账户流水中却显示的是高某某向范某某转账100万元  。
   本案应按照投资记录表、银行交易流水确定高某某实际吸收的金额,按照司法会计鉴定报告中的附件3以及徐xx7个账户的交易流水做了梳理,显示高xx实际吸收金额为280846278元,吸收人数为516人,其中单位员工有53人,实际涉及涉及金额37718003.75元;姓名相同但有编号的有x人(人数应减去);投资记录表有记录但无银行交易流水且无返点的人数有x人 (人数应减去);投资记录表有且无银行流水但某某账户向投资人账户转账的人数为xx人(须确定是否为返点,并且须确定是否因此而断定高某某和他们又实际的交易,须补充其他证据)。         
   
本文是根据本人2018年8月3日在国贸大酒店举行的《非法集资刑事案件辩护要点》讲座整理而成。
彭坤律师  18801156199
北京市盈科律师事务所刑事部副主任    
北京市盈科律师事务所青工委副主任
彭坤律师荣获2016年、2017年盈科全国“优秀律师”称号,专门从事刑事风险防控及刑事辩护工作,曾代理过百余起有重大影响的刑事案件,担任“亚某掘金”常年法律顾问,曾代理合肥某宝金融非法吸收公众存款案,涉案金额5.6亿元;代理“匀某某”非法集资案,涉案金额100多亿元;代理河北“福某运通”非法吸收公众存款、集资诈骗案,涉案金额3.1亿元,一审判5年,保定市中级人民法院审理;代理北京徐某某非法吸收公众存款案,大兴区法院审理;代理山东聊城张某某非法经营案,涉案金额2亿元;代理陕西李某某集资诈骗案,涉案金额330万,一审无罪,渭南市临渭区人民法院审理;代理某市司法局副局长贪污、受贿案,二审减刑8年等多起成功成功案例,代理中石油科技部副部长方某某系列贪污受贿案;代理李某某贩卖毒品案,死刑复核阶段,在最高院成功保命;在非法集资刑事辩护领域具有丰富的从业经验。