本文内容较长，分为上中下三篇。
在跨境电信诈骗中从企业合规角度寻找责任阻却事由的辩护实务
三、对涉企业犯罪领域的辩护策略选择应着眼于整个办案阶段
企业刑事合规辩护如果得到无罪判决自然是最好的结果，但刑事案件极低的无罪率让我们清醒地意识到，即使抓住了企业刑事合规这个重要发力点，距离无罪判决仍路途遥远。对此陈瑞华教授有个形象的比喻：“一旦刑事侦查程序启动，案件就像一列在铁轨上奔驰的列车，会一直冲向定罪的终点，而没有强大的外部干预力量，要使列车中途停车，可能是非常困难的事情。”〔1〕而这个外部干预的力量就是律师的辩护，在这里笔者按照全阶段辩护理念，把辩护阶段渐次前移，按从后至前的序列做以分享。
第一个辩护策略，庭审中进行直接的无罪辩护。将主要的精力放在庭审上，即期望法庭辩护成为使天平倾斜的最后一克砝码。这样做有利有弊，有利的方面自不必说，关键是不利方面。无罪辩护在实践中是异常困难的，因为这是对办案机关工作的完全否定，而直接将辩护律师与刑事追诉机关置于完全对立的状态，会招致追诉机关的强烈反对，如若辩护方向错误，无疑会给委托人造成巨大的利益损失。我始终认为，刑事辩护要把对辩护效果的追求置于首位，且涉企刑事案件触及的很多罪名都是“休眠”条款，动辄就是所谓的域内“大案、要案”，如果贸然进行无罪辩护，结果却是顶格判罚，这样的效果不但没有说服力而且还要面对指责。
第二个辩护策略，符合相对不起诉条件的辩护。即将辩护重心前移至审查起诉阶段，说服检察机关将企业内部合规系统的有效性、健全性作为审查起诉的重要考量情节，突出该酌定情节，辩护律师从犯罪情节轻微入手，对具有刑法总则、分则及司法解释规定的免除处罚情节，或即使没有法定免除处罚情节但能够从犯罪手段、危害后果、犯罪动机等方面综合案件事实情节和犯罪嫌疑人表现，证明犯罪嫌疑人主观恶性较小、社会危害性和危险性不大，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，进而推动检方作出不起诉决定。而一旦检察机关作出不起诉的决定，从法律意义上讲被决定不起诉的人是作为无罪处理的，这与实际宣告无罪在效果上等值。
第三个辩护策略，争取附条件不起诉的辩护。目前，最高人民检察院正创新开展涉案企业的合规改革试点，主要是在落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，避免出现“办了一个案子，搞垮一个企业”的情况，进而防止出现影响社会正常运行的“水漾效应”等次生危害。对于最高人民检察院正在尝试推行的“企业合规不起诉”改革方案，辩护律师可以尝试从“企业犯罪附条件不起诉”角度切入，即在检察机关审查起诉时建议检察机关根据涉罪企业及关联犯罪嫌疑人的犯罪情节和性质、认罪认罚情况、企业刑事合规建设意愿等因素，与符合适用条件的企业签订协议并启动刑事合规监管程序，责令企业在指定期限内履行协议约定的义务，以此换取检察机关作出不起诉决定。2020年3月，最高人民检察院启动了企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区和金山区人民检察院、广东省深圳市南山区和宝安区人民检察院、江苏省张家港市人民检察院、山东省郯城县人民检察院为试点单位，一定程度上标志着合规不起诉制度改革在中国正式拉开帷幕，对于刑辩律师来讲这无疑是很好的尝试。目前，在试点区域内，合规不起诉制度可以适用于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的涉企轻微刑事案件，对于依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的涉企刑事案件责任人员也在初步的探索中，而涉企刑事案件诸多“休眠”条款的法定刑就在这个范围之内。
第四个辩护策略，促成检方出具“企业合规检察建议”。“企业合规检察建议”也是目前的试点之一，与“附条件不起诉”多有交集，但较之“附条件不起诉”适用条件更加广泛，尤其在时间节点上更具延展性，可以划分为审查逮捕环节、审查起诉过程、不起诉决定时以及提起公诉后的企业合规检察建议几种样态。在时间上贯穿整个办案过程，可以针对不同阶段的工作侧重作出实质意义上的辩护前移。笔者想特别强调的是逮捕环节，我们律师如果在审查批捕前提出有说服力的法律意见书并说明企业愿意积极履行合规义务，说服检察机关作出“企业合规检察建议”同时作出不批捕决定，这意味着刑事辩护取得了实效，实现了委托人合法利益最大化。我们常年深耕于刑辩领域，都明白批捕与否将直接影响侦查程序乃至整个刑事诉讼的最终走向，“十捕九诉”这句话就是对长期办案经验的凝练，把批捕与否比喻成定罪量刑的方向标也毫不违和。辩护律师若能在该阶段促成不批捕决定的作出，侦查机关通常会变更强制措施、作出变更为取保候审的决定甚至极有可能作出撤销案件的决定；即便被移送审查起诉，检察机关也可能作出不起诉决定；即便检察机关提起公诉，法院通常也会作出适用缓刑或者定罪免刑的裁决，这样的结果就相当于把有罪判决挡在门外。
四、辩护律师对涉企业刑事合规辩护的注意事项
笔者在长期的刑辩实践中感到，企业家之所以能够成功，在于其有丰富的学识、过人的智慧以及市场搏击的冒险精神，然而这种冒险精神难免有追求违法利益的驱动，这也是企业家与律师的区别所在—企业家为追逐利润，往往不顾及现有的规则，总想着突破规则，一个劲往前冲；律师则趋于保守，总想说服别人遵守规则。两种不同的思维都符合各自的职业利益，而中国的企业家往往是一只脚在市场，另一只脚在看守所的大门内，风险之大，只有经历过才明白其中的利害。人们的法治意识在逐步提高，我们的营商环境确实越来越好，法治越来越健全，市场经济说到底是法治经济，作为企业家必须合理规避刑事风险，建立不违法的企业内控制度，为企业的长久发展保驾护航。这一点对中小企业尤其重要，很多企业在初始阶段，往往不够重视，待企业壮大后因为自己不够重视而使企业遭受重大损失，轻者损失财物，重者面临牢狱之灾。大量的经验、教训告诉我们，有些风险是完全可控的或者是可以合理规避的，笔者在此呼吁企业家要重视刑事风险防控，有如消防一样，重在预防，把风险控制在摇篮里，一旦“有事”，损失将无法弥补，甚至只能听天由命，所以时时都要有刑事风险防控意识。
（1）对待涉企刑事辩护不要寻求权力的救济途径更不能影响法律实施。笔者有一个最大的感触，有时企业和实际控制人对司法环境存在误读、误判，仍然以固化的市场思维去理解刑事问题。在接受企业及相关人员的委托、辩护过程中，他们往往会要求或者变相要求律师找公权力资源、寻求公权力挂靠，寄希望于公权力和其他外围因素对案件结果产生影响。我们刑辩律师可以从保护企业、企业家的角度进行辩护，但是绝不能从该角度去寻求权力寻租，这是我们的“红线”也是“底线”。随着我国反腐工作的深入，承办人对案件的终身负责制和干预办案记录制度已全面铺开，司法环境越来越好，办案以外的工作人员对于案件信息唯恐避之不及，何谈干预？刑辩律师一定要有鲜明的办案态度，要明确除法律本身作为救济手段之外再无其他，若还不行就一定要直接拒绝委托、毫不迟疑。
（2）要有清醒的意识做好涉企辩护的自身风险防控。企业刑事合规问题很大程度上是利用形式上的合法、合规，进行实质上免责的操作，但在司法实践领域，司法机关是以是否具有社会危害性为判断标准的，即使一个行为表面合法，如若有严重的社会危害性也非常容易被追诉，很容易“类推”解释或者被“兜底条款”列入犯罪之中。企业和实际控制人一旦认为自己有了合规这根“救命稻草”，更愿意把这种具有免责功能的“事前防控”手段异化为“事后补救”措施，往往会要求相关人员以伪造的“事前防控”提出免责要求，很可能借助律师的专业实现其非法目的。以这种规避处罚的态度对待严肃的刑事问题，会给侦查机关造成巨大的干扰和障碍，这种“抖机灵”和“耍聪明”不但不能影响整个案件走向，而且会引起办案机关的“格外关注”，辩护律师也往往会陷入无法辩驳的困境。须知在实际的控辩对抗中，基本没有书本上罪与非罪的理想范式，却有办案实务中非黑即白的主观推定，刑辩律师距离“红线”和“底线”越近，也就越容易面临危险。
承办律师：吴桂阳 彭坤 刘静 于建新 杨文俊
〔1〕参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，北京大学出版社2021年版，第4页。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
联系电话：13911269079。
