齐某某等涉嫌生产、销售有毒、有害食品案
【案情简介】
2017年8月左右，被告人牟某经秦某（被取保候审，未起诉）介绍认识了沈阳某肉业有限公司厂长李某，并经李某介绍与沈阳某肉业有限公司实际控制人齐某某认识，牟某称其可以通过给屠宰厂待宰生猪打药、注水达到增加出肉率的目的，被告人齐某某为谋取非法利益，同意雇用牟某等人前来给生猪打药、注水，并约定注水一头生猪给牟某8元钱。2017年9月至2018年5月，牟某先后雇用9名工人来到沈阳某肉业有限公司，分工协作，通过给生猪注射兽用肾上腺素和阿托品，后再进行注水的方式，给共计55000余头待宰生猪打药、注水，经审计鉴定，共计生产、销售打药、注水猪肉及猪产品总金额8200万余元。
【辩护思路】
一、起诉书中指控各被告人给生猪注射的肾上腺素和阿托品并不是《刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”
根据我国《刑法》第一百四十四条之规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。所以，在生产销售的食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”是构成本罪的前提条件。根据本案起诉书的指控，齐某某等人涉嫌给待宰生猪注射肾上腺素和阿托品，但是这两种药物都不是上述条文中所指的“有毒、有害的非食品原料”。
2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：(1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；(3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；(4）其他危害人体健康的物质。但是，肾上腺素和阿托品既不是我国法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加的物质（除《食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营的13种情形，还包括行政法规、部门规章禁止添加、使用的物质，如2002年农业部、卫生部、国家药品监督管理局公布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》中，禁止使用的盐酸克仑特罗等40种药品），也不是上述国务院有关部门公布的非食用物质、可能非法添加的物质以及禁止使用的药物（原卫生部公布的6批《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中明确列出的苏丹红、三聚氰胺等非食用物质；原国家食品药品监督管理局公布的首批《保健食品中可能非法添加的物质名单》中明确列出的西布曲明、麻黄碱等56种物质），而且也没有任何证据证明给生猪打入这两种药物出现了危害人体健康的实际后果，也没有检验报告和专家意见等相关材料能够确定该药物与上述名单中所列物质具有同等属性、对人体具有同等危害，因此无法证明其是“其他危害人体健康的物质”。
所以，本案中被告人齐某某等涉嫌给生猪注射的肾上腺素和阿托品并不是《刑法》第一百四十四条所规定的“有毒、有害的非食品原料”。
二、本案现有证据不足以证明齐某某、牟某等人曾经购买并使用过肾上腺素和阿托品
要认定齐某某、牟某等人构成非法生产、销售有毒、有害食品罪，必须证实其曾购买过肾上腺素和阿托品，并注射使用。但是，本案现有证据并没有查明本案所涉及的肾上腺素和阿托品的来源，也没有证据证实齐某某、牟某等人曾经购买过这两类物质。虽然本案在第二次补充侦查提纲中明确要求查明牟某购买的肾上腺素和阿托品的来源、汇款方式及厂家，但是现有的证据材料依然不能证明齐某某、牟某曾经购买了这两种药物。在法庭调查过程中，牟某回答律师的问题时，明确说是从哈尔滨三马药业购买肾上腺素和阿托品，锦州市公安局食品药品犯罪侦查支队出具的《关于牟某在哈尔滨三马药业购进肾上腺素和阿托品的相关情况说明》明确记载：“经过我支队侦查员在哈尔滨三马药业和山东销售点实地调查后得知，三马药业存档客户信息中并没有牟某其人，无法联系山东销售店负责人，三马药业也没有向牟某销售肾上腺素和阿托品的记录。”哈尔滨三马药业总经理孙某某的证言证实三马药业没有销售肾上腺素、阿托品给牟某的销售记录，案内证据也证实，牟某没有从石某、刘某处购买过肾上腺素和阿托品，在法庭调查时，牟某明确说不认识这两个人。综上，本案现有证据不能证实齐某某、牟某等曾经购买过肾上腺素和阿托品这两种药物。
牟某在侦查阶段明确说给生猪打的是水，现有证据无法认定牟某到底给生猪注射的是什么；在案发现场沈阳某肉业有限公司场内没有发现肾上腺素、阿托品、注射工具以及药品残留。辩护人认为，如果案发现场保存使用过药品，根据目前的侦查技术肯定能在案发现场，比如地面、墙体等实体物件上检测出药品残留，但是没有看到这方面的证据。
三、没有证据证实齐某某、牟某给生猪注射的就是肾上腺素和阿托品
本案是否存在肾上腺素和阿托品，无法证实。牟某说的肾上腺素、阿托品是真是假，其成分、功效、危害后果均无任何检测予以说明。在没有任何客观证据的情况下，牟某的供述属于孤证，不能证明牟某等人给生猪注射的就是肾上腺素和阿托品。
首先，相关言词证据或者前后矛盾，或者无法证实此事。比如，虽然被告人牟某在诉讼文书一卷讯问笔录中曾明确表示他们给生猪打的是肾上腺素和阿托品，但是牟某在讯问笔录中翻供称：“其实塑料桶里装的都是水，我用这些水当给猪打药的药水，就是怕工人们乱想，不好好待着。因为这些工人都是因为我给生猪打药灌水的事叫过来的。”而且，牟某找来给生猪打药注水的其他工人只是知道要给猪打药注水，但是并没有人知道注射的是否是肾上腺素和阿托品。本案其他被告人的供述，也均表明他们知道在给生猪灌水，但是并不清楚给生猪注射的是否为肾上腺素和阿托品。
其次，没有任何实物证据证实，齐某某、牟某等人给生猪注射的就是肾上腺素和阿托品。一方面，如前所述，本案现有证据不能证实齐某某、牟某等人曾经购买过肾上腺素和阿托品；另一方面，由于本案涉案猪肉都已经灭失，也没有任何证据能够证实在涉案猪肉中残留有肾上腺素和阿托品，所以没有任何实物证据证实齐某某、牟某等人给生猪注射的就是肾上腺素和阿托品。
综上所述，不论从言词证据还是从实物证据上来讲，本案都没有足够证据能够证实齐某某等人给生猪注射的就是肾上腺素和阿托品两种药物。
四、本案所涉生猪在销售中均具有《动物检疫合格证明》，也没有接到任何顾客食用后有不良反应的举报和记录
取得《动物检疫合格证明》是猪肉上市的前提条件。本案相关证据显示，齐某某实际经营的沈阳某肉业有限公司所销售的猪肉在销售前都取得了《动物检疫合格证明》，没有证据显示在涉案猪肉中残留有肾上腺素和阿托品。而且，曾经购买过该公司猪肉的商家都明确表示，从该公司所购买的猪肉具有《动物检疫合格证明》，价格公道，从未因为猪肉质量问题被当地主管部门查处，更没有接到任何关于猪肉质量的举报，也没有任何顾客反馈因为食用涉案猪肉后有不良反应。
五、本案的主要证据为言词证据，在没有实物证据的前提下，不足以认定齐某某等人构成生产、销售有毒、有害食品罪
综观本案现有证据，难以证明齐某某等人曾经给涉案猪肉注射过肾上腺素及阿托品。
第一，本案主要证据为言词证据，而且也多有反复，并不稳定。本案现有证据主要是各被告人和注水工人的供述，以及相关证人证言等言词证据，但是主要言词证据之间多有反复，并不稳定。如前所述，牟某虽然曾经承认给生猪注射过肾上腺素和阿托品，但是后来又翻供称所注射的是水。
第二，本案没有实物证据。本案没有实物证据，特别是缺少关键性的实物证据，如没有查明肾上腺素及阿托品的来源，无法证明被告人曾经购买过这两种药物；涉案全部猪肉已经灭失，所有涉案销售的猪肉都具有《动物检疫合格证明》，没有任何食用猪肉后不良反应的举报，无法证明涉案猪肉中含有肾上腺素及阿托品。
我国《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：(1）定罪量刑的事实都有证据证明；(2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但是本案中，在主要证据为言词证据、没有实物证据的前提下，就无法建立起完整的证据链条，定罪量刑的事实并非都有证据证明，对于所认定的事实也都没有排除合理怀疑，所以本案证据远没有达到我国刑事诉讼定罪所要求的证据确实、充分的程度，难以认定齐某某等人构成生产、销售有毒、有害食品罪。
六、在本案主要证据为言词证据、不存在实物证据的前提下，无法建立起完整的证据链条，相关证据远没有达到确实、充分的程度
公诉机关在起诉书中对齐某某等人的指控罪名不能成立，且案内证据达不到确实、充分的程度，因此不足以认定齐某某等人构成生产、销售有毒、有害食品罪。
根据中华人民共和国国家标准GB18394—2001《畜禽肉水分限量》以及GB/T9959.1—2019《鲜、冻猪肉及猪副产品》规定，出厂猪肉的含水量若高于77%就应该被认定为不合格产品。在2017年9月至2018年5月这个阶段猪肉早已销售，无法对这段时间销售的猪肉进行鉴定，可根据办案单位提供的证人关于猪肉价格、合适、质量好、消费者无不良反应的证言，同时沈阳某肉业有限公司销售到市场的每一批次猪肉都有新民市动物检疫部门出具的《肉品检疫合格证》《肉品品质检验合格证》等证明沈阳某肉业有限公司的猪肉是合格产品，不存在伪劣产品，因此也不构成生产、销售伪劣产品罪。
锦州市中级人民法院依据锦州渤海会计师事务所出具的《审计报告》认定生产、销售伪劣产品罪的金额，而《审计报告》里生产、销售有毒、有害食品的金额是依据办案单位提供的犯罪嫌疑人的口供，让锦州渤海会计师事务所审计推算出来的，根据推算得出的金额，违反了非财务性资料不作为审计材料的规定。
第一份《审计报告》，仅可证明沈阳某肉业有限公司2017年9月至2018年5月销售猪肉的总量和销售总金额。
第二份《审计报告》，办案单位依据齐某某给牟某44.5万元预付款（设备附件合同），让锦州渤海会计师事务所根据牟某的两次口供推测每头猪8元注水费用，这样推算注水的头数，约5.5万头[44.5÷8≈5.5（万头）]，每头猪的单价以第一次审计的平均单价为准，这样平均单价乘以推算出来的5.5万头，最后是80250300元。第二次《审计报告》的金额也是这样推算出来的。按如此推算出的金额量刑，不符合法律法规的规定。
【案件结果】
一审法院判决齐某某犯生产、销售伪劣商品罪，判处有期徒刑15年。
【案件评析】
法院的判决具有既判力、对世效力，辩护人尊重法院判决，笔者仅从法理学上做些粗浅的探讨。本案指控被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪，依据证据规则，公诉方负有举证责任，其必须证明以下几点事实：(1）有毒、有害中“毒”存在的事实；(2）各被告人给生猪注射的肾上腺素和阿托品是《刑法》第一百四十四条所规定的“有毒、有害的非食品原料”；(3）被告人是否购买及使用过药物，包括药品来源，购买来源，生产厂家、销售者、运输方式，案发现场的作案工具、药品残留等；(4）有毒有害的食品的存在；(5）哪些人因食用该食品，健康受到损害；(6）每一批次肉，当地动物检验检疫部门出具的合格证明是不真实的。这些事实是审理本案的基石，这些事实如果不能被证实，则达不到《刑事诉讼法》规定的证据确实、充分的标准。依据疑点利益归属于被告人原则，应宣告被告人无罪，但是法官根据其经验法则、自由心证判定，即使不能证明打了药，也可得出注水的结论。市场上存在大量的注水肉，一般老百姓认为市场上大多数都是注水肉，对此恨之入骨，却也苦于没有办法整治，只能忍受。食品、药品关系到国民的安全健康、基本民生，从这个角度看，必须严厉打击。笔者完全赞成严厉打击假药、伪劣产品，但是对于确实没有证据证明打药、注水的案件，则必须回到法治的轨道。正所谓，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，法秩序的稳固、安全比个案更重要。
承办律师：彭坤
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。联系电话：13911269079。
