肖某某非法吸收公众存款案
（不起诉）
【案情简介】
2015年4月至2018年6月，肖某某等15人伙同甲某（已起诉）等人在北京某信息技术有限公司内，以“A平台”网贷P2P平台的名义，以投资某宝等项目并高额返利为由，进行线上线下非法吸收公众存款活动。现核实共向530余名线上投资人非法吸收投资款2.5亿元，其行为已触犯《刑法》第一百七十六条之规定，涉嫌非法吸收公众存款罪。
【辩护思路】
本案争议点主要集中在：（1）肖某某在案件中的作用，是主犯还是从犯；（2）肖某某岗位职责是否重要、不可替代；（3）除工资外，肖某某是否获益，有无退赔；（4）肖某某有无违法性认识。
接受委托后，律师通过详细阅卷和会见了解了具体情况，认为不应将肖某某定位为主犯。
一、肖某某受单位指派参与实施，对重要事务无参与和决定权
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”
肖某某所涉犯罪为非法吸收公众存款罪的共犯，但是肖某某并非组织、领导人员，实际上只是被动接受公司领导的指示开展人力工作。肖某某权限低，不参与非法集资业务经营的重大事项。肖某某非股东，无后台权限，看不了公司数据，对公司吸收资金动态不知情。对公司产品设计、重大会议、战略决策无发言权，对公司资金流向不知情，对集资款无控制、支配权。肖某某在职期间从未被列入公司高管名单，在A平台公示的高管名单中也无肖某某的名字，金融局自律检查和行政核查资料可以查询以上信息。
肖某某入职前期为人事专员，只在离职前的半年时间（2017年底至2018年5月）代管人事工作，下属有两名员工，上面还有一位人力总监丙某。公司结构上，是老板（甲某）—CEO（乙某）—人力总监（丙某）—人力主管（肖某某，不足半年），肖某某负责人事的上传下达工作，完成总监丙某交办的工作，并非北京某信息技术有限公司的核心人员，未参与公司的重要决策、决定，更无力左右公司的非法吸收公众存款的行为，在共同犯罪活动中仅起较小的作用。
二、肖某某的职责为事务性工作，具有可替代性，肖某某不吸收资金，不对外宣传、销售
肖某某的职务虽然在口头上被称为人力总监，但是签署的劳动合同约定岗位是人力专员，因为人力总监有一段时间空悬，才暂代履行人力总监的职责，实际还是受上级集团公司人力部门的领导和控制，自身没有决定权，对本公司员工的录用，也只起到牵线搭桥的作用，最终员工是否录取留用均是由各部门的经理负责。肖某某的工作内容与集资业务关联小，在犯罪活动中作用较小，并非直接负责的主管人员，也非其他直接责任人员。肖某某所在人事部的工作内容是“负责员工招聘，统计员工工资，还有就是过年过节给员工发福利”。具体而言，第一，肖某某对员工的招聘及留用并无决定权。在招募人员时，是有招聘需求的部门负责人将招聘需求发给人事部，人事部按照招聘需求开始发布招聘信息，之后人力约谈人员到公司面试，若需留用，也是部门负责人面试决定是否录用该人员。第二，肖某某不负责工资核算。根据电销部主管钱某的讯问笔录，电销部工作是统计组内员工工作业绩，根据统计的业绩计算员工的提成金额，然后上报给人事部。可见，人事部并不核算员工提成工资，只是等待电销部核算完毕后知悉员工工资的数额。
因此，肖某某不吸收资金，不对外宣传、销售。在整个过程中的作用是辅助性的，肖某某不负责工资核算，非关键性岗位，工作性质具有可替代性。其工作对公司业务提升未产生显著效果，与投资人损失并无密切关系。
三、肖某某薪资所得仅为固定工资，对非法吸收的资金无任何提成和收益，且已全额退赔
肖某某在职期间为固定工资，无返利、提成等额外收益，也不核算他人提成工资。肖某某为人力资源岗位，代管人事工作时间短，未吸收资金，未创造利润，在职期间收入为固定工资，不与业绩挂钩，获取工资外也无其他违法所得，甚至对其他人员的提成也仅是在电销部核算完成后通知人事部数额，人事部对其他人提成计算方法不知情。
并且，肖某某已全额退赔，且具有令人怜悯的情节。2022年修正的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚……”。肖某某任职期间工资总和为27万元，肖某某家人通过自有存款和借款，已退赔35万元，极力弥补被害人损失。
肖某某现年35周岁，其女儿刚满1岁，十分需要妈妈的照顾，丈夫赵某现年40周岁，单独照顾幼小的女儿力不从心。肖某某父母年事已高，肖某某的父亲患有多种严重疾病并患有残疾；肖某某的公公赵某，自2003年起至今，被诊断为双相情感障碍、躁狂症等，多年来靠药物维持。恳请给肖某某一个回归家庭的机会，让肖某某得以为双亲尽孝履行赡养义务，让年仅1岁嗷嗷待哺的女儿回到妈妈温暖的怀抱，健康成长。其重回社会，只会珍惜机会、悔过自新，不会对社会产生危害性。
四、肖某某缺乏违法性认识，主观恶性小，已认罪认罚
根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。
肖某某无相关行业从业背景，在职期间公司尚未出现过兑付问题。肖某某无金融专业知识、无金融专业背景和从业经历，未因从事非法集资活动被查处过。在涉案公司工作前，多年任职于北京市某委会的印制中心，主要负责印刷材料等工作，涉世不深，思想单纯，对公司事务了解不多，对公司资金流向等重要事项不知情。在职期间公司尚未出现过兑付问题，加之P2P是当时新兴的互联网金融业务，肖某某因涉世未深、择业不当而在公司从事人力工作，缺乏对公司违法性的认知。
从肖某某的工作内容来看，肖某某对公司重大事务无参与和决定权，不吸收资金，不对外宣传、销售，代管人力工作不足半年。案发时离职已近三年，离职时唯一获取公司信息的工作邮箱已被注销，钉钉已退出，离职后怀孕并于2019年7月12日生育一女，再未参与公司事务，缺乏对非法集资行为的违法性认识。
肖某某已认罪认罚，如实供述了自己在公司从事的事务、工资所得等。为了体现“宽严相济”的刑事政策，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”。
考虑到肖某某在共同犯罪中的地位作用、退赔情况、主观恶性，特恳请检察机关对肖某某作出不起诉的决定。
【案件结果】
检察机关对肖某某作出不起诉的决定。
【案件评析】
本案起诉意见书载明15名犯罪嫌疑人，肖某某的职位为人力总监，在起诉意见书中的排名为第七。
一个不成文的规则是，非法集资案件一般会对多个被告人在共同犯罪活动中的作用进行排名。比如肖某某位次排在第七，一般会被列为7号人物。一般而言，检察院起诉书的排名与法院判决的排名基本相同，但是也不尽然，在辩护过程中，排名发生变化的也不在少数。原因是，这个排名的依据仅仅是公安机关从犯罪嫌疑人和证人处搜集到的言词证据。而地位排名，仅根据证人和同案人员的供述确定，有时候是不准确的。
根据《刑法》规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。根据2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理”。
肖某某被列为7号人物。结合其他被告人的供述，大多数人称肖某某为人力总监。这意味着，肖某某在本案中被视为总监级别的领导，具有重要地位，很可能被定为主犯。如果将肖某某定为主犯，需要对该主犯涉及的非法集资的全部金额负责，或者对其涉及、指挥的全部金额负责，不因“从犯”的地位而从轻、减轻处罚，判刑较重。但是如果肖某某被定为从犯，则可从宽处罚，可减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。
在非法吸收公众存款案件主从犯的辩护中，考虑主犯还是从犯需要结合多种因素。职位、层级不是决定性的，仅凭被告人供述有时是不准确的，关键要查明在非法集资活动中的地位和作用。认定主犯还是从犯，需要综合考虑犯罪嫌疑人的层级、下属员工的人数、岗位的重要性，是否参与对外宣传、拉投资销售工作，是否对公司重大事务有参与决定权，对非法集资款是否有控制支配权，收入是否与业绩挂钩，分赃是否较多等多方面因素。
本案中，律师通过阅卷和会见，认为肖某某不应被定为主犯。肖某某听命于其他人，在整个非法集资的犯罪过程中并非起领导和组织作用。肖某某之前无专业知识和相关从业背景，工作内容与集资业务关联低，未参与关于经营模式的讨论决定，也未参与具体的对外宣传，代管人事工作时间短，离职时间长，对非法集资缺乏违法性认识，在共同犯罪中处于从属的地位，工资固定，无募集资金提成，已认罪认罚，已全额退赔，具有令人怜悯的情节……律师全面考虑以上诸多因素，并与公安、检察机关积极沟通，最终达成预期目标，争取到不起诉的决定。
承办律师：彭坤、王源
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
联系电话：13911269079。
