在行贿案中运用“阶梯理论”，在非国家工作人员行贿案中运用“一对一”证据规则进行无罪辩护和罪轻辩护的实务
【案情简介】
厦门A建设工程有限公司是一家具有高超工程技术和雄厚资金实力的知名民营企业，主要承接港口航道建设、港口疏浚、吹填造地、码头船闸等大型工程服务。谢某系该公司的总经理、公司的实际控制人。本案涉及的工程为漳湾航道二期工程，总造价5亿元。厦门A建设工程有限公司凭借其自身优势从宁德市某集团有限公司承接了工程总量的30％，分包工程造价达1.5亿元。工程推进过程中，谢某因涉嫌行贿罪、对非国家工作人员行贿罪先后被宁德市监委、宁德市公安局立案调查。案件主要进程如下：
（1）2020年6月24日，谢某因涉嫌犯行贿罪（涉案金额100万元）被宁德市蕉城区监委立案调查，同年7月3日经宁德市蕉城区人民检察院决定，同日由宁德市公安局蕉城分局执行逮捕，同年9月17日经宁德市蕉城区人民检察院决定由福建省厦门市公安局湖里区分局执行取保候审。2019年12月27日，谢某因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪（涉案金额240万元）被宁德市公安局采取强制措施。2020年2月2日，经宁德市蕉城区人民检察院决定，同日由宁德市公安局蕉城分局执行逮捕，关押至宁德市某看守所。
（2）2020年7月20日，本律师接受委托，完成阅卷后立即前往福建省宁德市会见，就案件核心问题进行了深入了解，并与办案人员进行数次沟通交流，最终取得了实质进展，2021年4月22日由福建省厦门市公安局湖里区分局执行取保候审。
（3）2020年8月27日，该案移送至宁德市蕉城区人民检察院审查起诉，辩护律师向检察机关提出法律意见书，就行贿罪（涉案金额100万元）是否构成犯罪、是否构成轻罪进行了论证，最终检察院认同律师关于本案构成单位犯罪的辩护意见；对非国家工作人员行贿罪（涉案金额240万元），律师主要从证据角度出发，指出证据之间存在的明显矛盾、证据与指控事实之间不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，应当依据“疑罪从无原则”不予起诉。最终宁德市蕉城区人民检察院采纳了辩护律师的意见，对该罪依法作出不予起诉的决定。
（4）庭审中，公诉机关指控：被告单位厦门A建设工程有限公司为谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿，情节严重；被告人谢某作为直接负责的主管人员，其行为触犯了《刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条之规定，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。被告单位厦门A建设工程有限公司、被告人谢某认罪认罚，可从宽处理。建议对被告单位厦门A建设工程有限公司判处罚金ꎻ对被告人谢某判处有期徒刑1年，并处罚金，适用缓刑。
【辩护思路】
我们在阅卷和会见的基础上，对于行贿案和对非国家工作人员行贿案制定了不同的辩护策略，在行贿案中我们采用“阶梯理论”采取实体辩护，而在对非国家工作人员行贿案中我们采用“一对一”的证据规则进行证据辩护。
一、在行贿案中采用“阶梯理论”的辩护思路
通过会见我们了解到，时任宁德海事局政委的夏某某在漳湾航道二期工程开始前就已经通过张某某（江苏交通工程投资咨询有限公司福州分公司经理、实际控制人）打听项目进展情况，意图分包部分工程，后来因为客观原因没有得逞。工程进展中，夏某某利用自己的职权，在张某某的斡旋下，向谢某索要100万元。谢某担心工程进展受影响，不得已交付财物，但在工程进展过程中，谢某并未获得“实质”意义上的好处。据此，我们从谢某“未牟取不当利益”的角度确定了无罪辩护的思路。
但是有一点我们不能忽视：夏某某作为受贿的一方，犯受贿罪已经被判处7年有期徒刑，且卷内的证据指向仍有很多对谢某不利之处。如果按照无罪辩护的思路，笔者判断说服检察院撤回起诉或法院作出无罪判决几无可能，这就要求我们必须做好两手准备，谋划多方出路，制定优选策略。故此我们采取北京大学陈瑞华教授提出的“阶梯理论”〔1〕，本着最大限度维护委托人利益的原则，在积极争取无罪辩护的同时，论证其即使构成犯罪也是构成另一新的轻罪即单位行贿罪，并说服办案机关以轻罪作出认定。
这一方案既考虑到使被告人受到较为宽大的刑事处罚，又兼顾了公诉、审判机关的职责，使得办案机关在避免冤假错案与避免放纵犯罪之间找到了一种平衡。要知道，行贿罪和单位行贿罪的罪名虽然只有两字之差，但判决结果却截然不同，个人行贿罪最高可判处无期徒刑，而单位行贿罪最高仅5年有期徒刑。经笔者分析判断，该案完全符合单位犯罪中“以单位名义实施，体现单位意志，利益归属单位”的特征。事实证明，正是基于对该理论的灵活运用，案件才得到了良好的辩护效果。
二、在对非国家工作人员行贿案中利用“一对一”证据规则的辩护思路
通过详细阅卷，我们将该案突破口放在证据之间的矛盾上。在证据辩护〔2〕中，控方只是表面上处于进攻态势，实际上是处于防守态势，往往辩护律师只需提出一处关键证据矛盾就可以起到“破城”的效果。如果控方没有及时发现矛盾，或不能作出合理解释，就会直接影响到整个证据体系的完整性。然而，卷内证据的复杂性、多样性，不可避免地会出现鱼龙混杂、真伪并存的情况，这就是我们律师可以利用的窗口、空间。尤其对于贿赂型案件，因为其隐秘特性，必定涉及“一对一”的证据问题——如果将涉及定罪量刑的关键证据按照“直接证据”和“间接证据”做好分类，并将其放在全案证据体系中进行比对，发现证据之间存在“无法解释”的矛盾，整个案件便会峰回路转、拨云见日。
在具体操作上，直接证据着眼于局部和核心问题，如犯罪嫌疑人、被害人和证人关于犯罪事实的描述，我们主要采用同一事件对照表的方式，放在一起比较，分别看言词证据横向是否一致、纵向是否稳定，这将直接影响对主要犯罪事实的认定。间接证据主要解决宏观和整体问题，如行贿、受贿过程中的资金流水、支付方式与行贿、受贿过程以外环节的证言。我们主要使用“时间轴”的方式复盘整个流程，看证据能否支持主要犯罪事实、能否补强直接证据，整个证据体系能否达到排除合理怀疑的证明程度。运用以上两种方式，目的只有一个，就是要在关键节点上找出证明方向不一致或者证明效果互相抵消的情况。只要使案件事实处于存疑状态，律师就可以为委托人争取存疑利益，其实际效果不言自明。
这里还需要注意两个问题：第一，消除“一对一”证据理解上的误区。“一对一”证据主要是指能够独立证明案件主要事实的直接言词证据，通常存在于被告人供述与被害人陈述、被告人供述与目击证人证言之间。“一对一”证据不是指案件除相互对立的两个直接证据外，再无其他证据，若是如此，便是孤证，按“孤证不能定案”的刑事证据法规则处置。因此切勿在被告人供述、被害人陈述、证人证言是否一致中过度纠缠，这一点要非常明确。第二，间接证据对于直接证据的补强程度。辩护律师需要把握三个核心标准：一是间接证据链能够独立排除合理怀疑；二是间接证据群基本能使犯罪事实得到独立证明；三是间接证据与被告人供述或被害人陈述相结合，看能否排除合理怀疑。
〔1〕参见陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第264页。
〔2〕参见陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第266页以下。
（本文内容较长，分为上下两篇。）
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
联系电话：13911269079。
