因本文内容较多，分为上、下两篇。上篇内容详见本公众号文章《以案释法 | 谢某行贿、对非国家工作人员行贿案（上篇）》。
三、其他影响定罪量刑的辩护思路
司法追求的社会效果也是该案考虑的一个辩护方向，即对于民营企业家的刑事政策和审判导向，该类政策、导向也可以在一定程度上影响法官的判断，为争取好的辩护效果增加权重，具有一定的辅助作用。
最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中提出，要充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境。2019年10月18日，张军检察长在北京大学作《中国特色社会主义司法制度的优越性》专题讲座时强调，对于企业家，应当坚持“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能判缓的判缓”三原则。2019年12月，中共中央、国务院印发的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》指出，国家将加大对民营企业的刑事保护力度，营造公平竞争的市场环境、政策环境、法治环境，依法保护民营企业和企业家的合法权益。
具体到本案，由于竞争环境、市场环境、行政环境等现实情况，谢某在违法犯罪过程中有其明显的苦衷。谢某系该行业知名民营企业家，其行为未造成实际损失和严重社会影响，公司为当地经济发展作出了积极贡献，且有诸多项目正在紧张施工，如宁德漳湾航道疏浚工程、厦门海沧航道四期疏浚工程、辽宁盘锦荣兴港区航道疏浚项目、漳州古雷航道三期疏浚和炸礁项目，这些民生项目以及所涉及的劳工就业、施工管理、银行贷款等诸多的问题，都需要谢某实际操作运转。
在这里，笔者主要展示如何利用“阶梯理论”辩护策略进行无罪和轻罪辩护。
（一）关于行贿案中是否谋取“不正当利益”的辩护（无罪辩护）
辩护人认为谢某并未谋取“不正当利益”。根据《刑法》第三百九十三条的规定，单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的行为，至于利益是否实际取得，不影响对行为性质的认定。在本案有关单位行贿的事实中，给予国家工作人员贿赂这一事实没有争议，实务中，除非能证明谋取的是合法利益，否则法院一般都会认定为谋取非法利益，但本案谢某的请托目的明确，是保护企业合法权益的正当请求，并非为谋取不正当利益。
1.根据“两高”的规定，对不正当利益的不正当性认定有着明确的限制范围
1999年，《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条第一款规定：“……‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”即请托事项违反且只能违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。换言之，国务院或国务院各部门制定的非法规、规章的一些规定、制度以及地方政府制定的规章或政策都不能成为认定利益正当与否的依据。
2.根据“两高”的规定，不正当利益包括两种情形
第一种情形：违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，这是一种实体上的不正当利益。（1）这种利益多是一种财产性利益或与财产性利益有直接联系的一种利益，如不具备相应的投标资质而意图取得投标资格参与投标并最终中标；(2）这种利益也包括按照有关法律、法规、国家政策和部门规章的规定，行为人应履行某项义务而意图免除该项义务，如行为人有缴纳税款的义务而意图免除该项义务；（3）这种利益还包括应被剥夺某项权益而意图保留该项权益，如违反交通规则应被罚款而意图免除罚款的行政处罚等。本案中，可以看出谢某在请托事项中，请求协调关系是为了更顺利地施工，并不是在承接工程时谋取了竞争优势或其他不正当利益，其意图谋取的利益是正当的，没有违反法律、法规、国家政策或部门规章的规定，不具有实体上的不正当性，因此不属于第一种情形。
第二种情形：国家工作人员或者有关单位提供的违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。该种利益系行为人为实现某种实体利益而要求国家工作人员违反规定给予的一种不正当帮助行为。具体到本案，谢某请托夏某某协调的事项是想理顺和业主单位的关系，以便在后面的工程正常施工、项目验收、工程款项拨付等方面获得宁德市某集团有限公司的支持，后来的事实证明，这些具体的请托事项并不违法，具有正当性，且海事局在后来具体事务处罚中均是依法办理，并未出现海事局工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件，杜某、林某良的证言足以证明。所以，谢某的行为也不属于谋取不正当利益的第二种情形。
焦点问题：谢某希望对行政违法行为处理快一点，不影响施工进度，这是否属于不正当利益？笔者认为，不能仅仅因为该利益是通过采取行贿这一不正当手段获得的，就一概地将其认定为不正当利益。
处罚行为、批复行为本身具有一定的弹性，即便不打招呼，也可能很快得到处理。由于行政处罚一般有一定的自由裁量幅度，只要处罚金额在一定幅度内、在法定期间，就很难说处罚不当，因此仅从处罚快慢的角度很难认定该企业因此获得了不正当利益。实际上，对于该企业是否获得利益或所获利益的性质可以两说，即可以认为即使不打招呼也有可能处理得更快，那么该企业就没有获得不正当利益甚至有损其利益；另外，如果不打招呼可能会罚款更多、处理更慢，那么该企业就获得了不正当利益。在这种利益正当与否的认定没有单一、确定标准的情况下，我们不能再孤立地将请托事项的正当与否作为认定是否构成行贿罪的依据。
当利益本身正当与否的判断存在不确定性的情况时，应将取得该利益的手段性质作为认定利益正当与否的依据。核心在于，当利益本身正当与否在形式上存在弹性空间时，只有程序公正才能保证该利益的实质合法性。本案中，海事局均是按照法定程序办事，谢某的请托事项具有实质上的正当性，属于正当利益。
综上所述，现有证据无法证明上述请托事项的内容违反了法律、法规、部门规章的规定，因此不能直接认定上述请托事项为不正当利益，即上述请托事项具有形式上的合法性。
3.从夏某某的实际权限和工程结算等方式上看，协调关系只能算是工作上的沟通，不具备获得非法利益的可能性，因而不具有刑事违法性
谢某希望夏某某协调和业主单位宁德市某集团有限公司的关系，业主仅作为验收申请单位，验收过程由省交通质监局负责，并委托第三方机构检测，对验收结果业主无干涉的权力。这也说明，谢某希望协调关系只是工作上的沟通，不具有违法性，工作沟通是为了更好地保证质量并完成工程，并不涉及将不合格工程转变为合格工程这样的违法利益。
漳湾航道二期工程的付款方式为：总包方申报当月产量、监理单位现场监督计量、业主单位审核，并根据合同约定的计量方式和价格同步支付厦门A建设工程有限公司及其他合作单位的款项，对厦门A建设工程有限公司付款审核的权限在总包方，同时厦门A建设工程有限公司在本项目中所占份额较小，业主单位在付款上关照厦门A建设工程有限公司也无操作空间。
（二）关于行贿案中在构成犯罪的前提下认定为单位行贿而非自然人行贿的辩护（轻罪辩护）
1.根据相关证据，谢某是为厦门A建设工程有限公司谋取利益而实施相关的行贿行为，应从实质上认定其为本单位利益行贿的行为性质
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪进行了界定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”从现有的证据材料看，谢某是厦门A建设工程有限公司的实际控制人，在认定其是否构成单位行贿时应对“以单位名义实施”进行实质上的考量。一般来说，单位行贿是指经单位领导集体决定或由有权决定的负责人决定，以单位名义、为了给单位谋取不正当利益而行贿。
单位行贿与自然人行贿的最主要区别在于犯罪主体的不同，单位行贿的主体是单位，多数情况下单位行贿也是通过具体个人实施的，但这是在单位意志的支配下实施的，其主要是为了本单位的利益而非个人的利益。而自然人行贿犯罪则是个人为了谋取不正当利益，单独或共因此在认定单位行贿罪时应对“以单位名义实施”予以实质上的考虑，不能仅表面化地理解为在实施犯罪时冠以单位的名号，而应当实质性地区分实施犯罪的自然人能否代表单位。
在本案中，其一，依据企业公司章程及工商登记情况、谢某的讯问笔录，谢某是厦门A建设工程有限公司的实际控制人。谢某作为公司的实际控制人和法定代表人（后发生变更），其对外活动实际上可以代表厦门A建设工程有限公司。其二，相关证据表明，谢某给付的100万元实际上是通过公司支付的。这也表明在对外活动中谢某具有形式意义上的履职行为，且实质上也是为单位利益而实施相关行为，应当认定为“以单位名义实施”。
2.不当利益的归属决定行贿主体，案内证据足以证明谢某主观上是为了公司发展谋求利益
司法实践中，区分单位行贿还是自然人行贿的重要标志在于谋取利益的归属。对于单位法定代表人为本单位利益行贿的，应当从实质上把握其行为性质。从表面上看，法定代表人或实际控制人往往自行决定而不是经过集体研究实施行贿，并以个人名义给予国家工作人员财物。但实际上，法定代表人是在履行职务时实施的行贿行为且是出于为单位谋取不正当利益的目的，则仍应认定为单位行贿。因此，不当利益的归属，对认定是单位行贿还是个人行贿具有重要意义。
本案中，谢某行贿的主要原因在于，让夏某某帮助介绍理顺谢某和业主单位的关系，以便在后面的工程正常施工、项目验收、工程款项拨付等方面获得集团的支持。由此可见，谢某主要是为厦门A建设工程有限公司谋取利益，并希望夏某某能在今后公司发展的过程中提供帮助。
故而从行贿行为的表现形式来看，虽然谢某自行实施行贿，并以个人的名义给予国家工作人员财物，但是从行为的实质来看，其是在履行职务时实施的行贿行为，且出于为单位谋取利益的目的，应当认定为单位行贿。谢某是厦门A建设工程有限公司的实际控制人，其给予夏某某财物是基于为厦门A建设工程有限公司谋取利益的目的，即使构成单位行贿，也是情节轻微，未造成严重损害。
【案件结果】
福建省宁德市蕉城区人民法院认为，被告单位厦门A建设工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重；被告人谢某作为直接负责的主管人员，其行为已构成单位行贿罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告单位厦门A建设工程有限公司自愿认罪认罚，可从宽处理。被告人谢某在被追诉前主动交代行贿行为，如实供述本单位及本人的犯罪事实，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。综合全案,可认定被告人谢某具有悔罪表现，经厦门市湖里区社区矫正管理局审前社会调查，适合社区矫正，故依法对被告人谢某适用缓刑。公诉机关量刑建议适当。关于被告单位的辩护人提出被告单位认罪认罚，建议从宽处理的辩护意见，予以采纳。关于被告人谢某的辩护人提出被告人应免予刑事处罚的辩护意见，依据我国《刑法修正案（九）》的相关规定，被告人不符合免予刑事处罚的情形，故该项辩护意见不予采纳；关于辩护人提出被告人谢某在被追诉前主动交代行贿事实且认罪认罚，建议从宽处罚的辩护意见，予以采纳。法院判决如下：（1）被告单位厦门A建设工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金20万元（罚金已缴纳）。（2）被告人谢某犯单位行贿罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金10万元。
【案件评析】
无论从律师履行忠诚义务的角度，还是从维护程序正义的角度，有效辩护都是刑事辩护的一项基本准则，是刑辩人的辩护追求。本案先是除去一罪，并将原先认定的个人行贿辩为单位行贿，并综合其他量刑因素，使被告人谢某最终被判处有期徒刑1年，并适用缓刑，对公司处以罚金。可以说，该案获得了较好的处理结果，律师发挥了至关重要的作用。
在对非国家机关工作人员行贿案办理的过程中，我们的思路是从证据角度，紧紧抓住“一对一”证据裁判要求，把握细节、逐层推进，投入大量的时间和精力，对卷内定罪证据进行程序性和真实性的甄别与细化，对公安机关证据体系是否达到严格证明标准提出合理质疑，并最终被检察机关采纳。
这里笔者特别强调一下办理行贿案的心得，对于刑辩律师而言不仅要掌握实体辩护的策略和方向，更要有对实体辩护的宏观把握能力，形成一整套实体辩护的基本思路并捋清逻辑关系。随着对案情关键点的把握，在整个辩护框架下进行自由穿梭和精准切换，明确“无罪辩护”方向选择，确定方向后到底从哪里入手、从哪个角度切入，要在利益权衡上“精打细算”“锱铢必较”，力求实现委托人利益的最大化。针对这一点，中国政法大学顾永忠教授为刑辩律师提供了一个非常有效的方法，可供学习借鉴。将同类刑事案件中共有的辩点提炼、抽象出来，结合案情在模块中做好选择和组合，对提升刑辩业务水平大有裨益。下面我将顾永忠教授所做的实体辩护办案思路及其逻辑关系树状图展示给大家，这个树状图表达的就是刑事辩护当中实体辩护的基本思路和逻辑关系。分享在此，一同学习！
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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