本文内容较长，分为上中下三篇。
在跨境电信诈骗中从企业合规角度寻找责任阻却事由的辩护实务
【案情简介】
山西省五寨县公安局自2020年3月起，先后接到8起网贷诈骗报案，受害人通过网络支付被骗金额共计60.39万元。办案机关在侦查过程中发现其资金流向有9万元最终进入云南省西双版纳某贸易进出口公司法定代表人郑某某、主营业务员方某某的账户，并被财务人员金某某取现。郑某某等三人因涉嫌诈骗罪，于2020年4月13日被五寨县公安局决定刑事拘留，5月20日被批捕。山西省五寨县人民检察院以五检一部刑诉（2020）33号起诉书指控被告人郑某某、方某某、金某某犯诈骗罪，向山西省五寨县人民法院提起公诉。
【辩护思路】
接受委托后，我们的第一感觉是涉案金额在总交易额中占比极小，故从这一反常情形入手，并还原了案情原貌，渐次形成了“发现疑点——找出症结——克服障碍——切入辩点”这一办案逻辑路线。实操过程远比描述复杂许多，需要辩护律师不断切换视角、延伸因果关系脉络、处理复杂的信息流、分步逐段地纠错修偏、综合全案分析论证。下面笔者将展示这一辩护逻辑链路的形成过程。
我在接受委托后，首先从该公司对缅甸外贸交易额入手。该企业拥有雄厚的资金和丰富的贸易资源，每年对缅甸交易额达到数亿元，而涉嫌诈骗的数额仅仅9万元，该比例仅为总资金流入量的千分之一。对于公司的法定代表人郑某某及主营业务员方某某而言，极小的收益与极大的刑事风险明显不成比例。如果构成犯罪，那么其犯罪动机是什么？退一步讲，即使构成单位犯罪，那么企业也会因为这极少的违法所得面临极为严重的后果，收益和风险完全不成正比—对这样规模的企业来讲，罚金完全不是问题，但若信誉受损或者特许经营资格被取消，那就意味着企业的发展将被迫终结。我们在会见中能够清晰地感受到，涉案人对赃款进入其公司账户内持强烈的反对态度。
据此，我们一方面对该公司的国内贸易和出口情况进行了解，另一方面对中缅交易背景问题给予特别关注。笔者从侧面了解到：缅甸政局不稳，货币汇率波动较大，有时会严重贬值，而且贬值幅度往往高达两位数，而缅甸惯用的美元等国际货币近来也出现贬值的情况。特别是在2020年，美元指数下跌了6.7%；而人民币全年涨幅达7%，人民币结算已经成为两国边贸结算的主要方式。同时中缅边境严峻的电信诈骗现状也是办理该案必须面对的问题。我们经常会在媒体中看到缅甸境内各种花样翻新的诈骗手段，被害人往往是中国公民。在人民币广泛作为结算手段的大背景及严峻的电信诈骗防控形势下，笔者推断云南省金融部门、公安部门必定会出台各种防控、治理措施。据此判断：如果公司在中缅贸易过程中的所有交易行为是在对缅边贸政策、规定框架下完成的，那么企业合规就成为无刑事责任的抗辩事由。
会见时了解到的具体情况印证了笔者的判断。虽然涉案人受认知的局限只能从该地域的行业规则、交易习惯等生活经验阐述其公司边贸行为的正当性，但笔者顺着该重要线索找到了行业规则、交易习惯背后的国家层面的政策和法律支撑，这成为扭转局面的关键。经调研发现，我国基于缅甸金融机构不健全、无法对我国出口单位直接结汇付款的现状，允许缅方商户或缅方商户委托的第三方把人民币汇入国内出口单位法定代表人的个人账户，再从法定代表人个人账户取现存入缅方商户在中国境内设立的NRA账户〔1〕，最后再与国内出口单位进行结汇付款。至此，行业规则、交易习惯对应的法律规范为无责任抗辩提供了有力的支撑。
鉴于该公司是完全按照中缅外贸政策和法律规定进行交易的，这就从根本上解决了本案辩护的障碍。既然国家允许缅甸个人及其委托的其他个人将人民币汇入我国境内出口单位法定代表人的个人账户，这就意味着客观上根本无法避免赃款混入外贸公司账户。实际上，该公司一直想方设法反对赃款流入其公司账户，因为客观因素赃款无法识别。这种情况下，行为人的合规事由就是犯罪的阻却事由。但企业合规在我国刑法领域并没有相应的免责机制，立法更没有将合规引入刑事诉讼程序之中，该涉案地域也没有列入企业刑事合规试点范围。所以辩护律师需要按照合规逻辑向深层延伸，从实体辩护的犯罪构成要件切入，把是否具有主观犯意作为核心，并围绕这个“核心”析理论证。
一、郑某某不具有犯诈骗罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观故意
（1）本案被告人郑某某不构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项，只有明知他人实施诈骗，帮助他人转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，才有可能构成诈骗罪的共犯。本案没有任何证据证明郑某某事先知道所谓的9万元赃款来自他人诈骗所得，郑某某是在被抓获后、在警方的提示下才意识到这9万元可能是由他人诈骗或赌博而来。
（2）本案被告人郑某某也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据本案犯罪嫌疑人郑某某和方某某的多次供述，自2017年云南省西双版纳某贸易进出口公司账户被河南焦作警方冻结后，他们曾多次要求缅方商户杨某菊在委托第三方支付货款时加强审查、确保货款来源合法。从二人的供述来看，他们没有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意；从他们接受货款的行为方式来看，完全符合当地对缅贸易惯例和规定，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五项及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款所列举的任何一种可以推定行为人有掩饰、隐瞒犯罪所得主观故意的行为。从犯罪动机上分析，该公司每年合法贸易额达数亿元，涉案人不仅坚决反对而且完全没有必要在没有任何额外收益的情况下去掩饰、隐瞒区区9万元的所谓犯罪所得，让自己遭受巨大的刑事风险，这对公司来讲也是得不偿失。从其事后态度来看，某贸易进出口公司对因无法识别而流入该公司的9万元赃款愿意积极退还，表明其对于该笔款项不具有侵占的意图。
二、郑某某在没有犯罪故意的情况下，却造成极少数犯罪所得流入某贸易进出口公司的客观后果，是由国家认可的但尚不健全的对缅贸易制度造成的
由于缅甸金融机构不健全，无法对我国境内出口单位直接结汇付款，国家允许缅方商户或缅方商户委托的第三方把人民币汇入我国境内出口单位法定代表人个人账户，再从法定代表人个人账户取现存入缅方商户在中国境内设立的NRA账户，最后再与国内出口单位进行结汇付款。国家允许缅甸个人或委托其他个人将人民币汇入境内出口单位法定代表人个人账户，公司没有能力鉴别哪一笔是赃款，这就意味着在客观上无法绝对避免赃款混入外贸公司账户。本辩护人在办案中了解到，整个生存下来的云南对缅贸易公司有200多家，而且全部被司法机关冻结过账户，目前已有超过80%的账户解封，足以说明这一客观情况。与此同时，为避免各地公安机关因对法律理解偏差，造成错误冻结，影响云南经济发展，云南省政府和省公安厅高度重视，已将此事反映到公安部，目前，云南对缅边贸公司被冻结资金的情况已大幅减少。
根据郑某某知道某贸易进出口公司的账户曾在2017年因有不法资金流入而被河南焦作警方冻结这一事实，侦查机关就此推定郑某某对本次9万元诈骗资金的流入具有犯罪故意。辩护人认为侦查机关的这一推定是不能成立的。过往经历只能推理出郑某某知道以后可能还会有类似情况发生，而不能推出郑某某对以后类似情况的发生持希望或放任态度。恰恰相反，郑某某显然对类似情况的发生持反对态度，只是因客观原因无法完全预防此类事件的再次发生，除非彻底放弃对缅边贸业务。该公司每年对缅贸易业务额达数亿元，可能混入的赃款不到10万元，彻底放弃对缅贸易业务是不可取的。行为人如果对于赃款混入进出口贸易公司账户持希望或放任态度的，可以依法追究刑事责任ꎻ如果对此持反对态度，已经采取力所能及的防范措施、仍不能完全阻止的，且案发后积极配合司法机关退赃的，显然不能作为犯罪处理。
三、前面是从行为人对赃款流入外贸公司的主观态度区分罪与非罪，辩护人继而从行为人对赃款的认知程度区分刑事责任与行政责任
郑某某在接受汇款时，无法识别里面是否有赃款以及哪些钱是赃款，因而无法得出郑某某明知是9万元诈骗赃款而接受的结论；过往被冻结的经历只能说明后面有赃款再次混入的风险和嫌疑而不能直接推出行为人具有主观故意。依据《治安管理处罚法》第五十九条之规定，收购有赃物嫌疑的物品，可处罚款或者拘留。该法较掩饰、隐瞒犯罪所得罪对行为人主观故意的认定标准不同，只要接受的财物有赃物的嫌疑即可，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求对所接受的财物必须明知是赃物。因此，从郑某某、袁某某对所接受资金的认知程度来看根本达不到受刑事处罚的程度。
如果说对郑某某和方某某的错误刑事追究是对法律理解存在偏差造成的，那么对金某某的错误刑事追究的原因恐怕超出“偏差”的范畴。金某某只是听说过公司账户在2017年被冻结，至于被冻结的原因并不清楚。事实上，公司账户被冻结不仅由于赃款流入，还有可能因为欠债被法院冻结合法资产。因此，据此推定金某某具有犯罪故意在逻辑上有重大漏洞并且不符合刑事诉讼“排除一切合理怀疑”的证明标准。
【案件结果】
山西省五寨县人民法院（2020）晋0928刑初53号刑事裁定书载明：“本院认为，五寨县人民检察院的撤诉要求符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条之规定，裁定如下：准许五寨县人民检察院撤诉。”
〔1〕Non-Resident Account的简称，中文全称为“境外机构境内外汇账户”，是指境外机构按规定在境内银行开立的境内外汇账户。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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