本文内容较多，分为上中下三篇。
袁某、姜某某非法吸收公众存款案
【辩护思路】
本案中，如何将检察院指控的集资诈骗罪去除，将该笔款项并入非法吸收公众存款罪处理，是影响定罪量刑的核心问题。笔者认为，非法吸收公众存款罪尽管向社会公众吸纳资金，但吸纳的资金主要是用于企业经营，集资人的意图并不是占有这些社会公众的资金，资金的流向主要是放贷或企业经营，行为人主观上只是临时占用意思ꎻ而集资诈骗罪表现为通过诈骗的手段向社会公众吸纳资金，资金的流向主要为集资者通过各种手段将所吸纳的资金转为私人占有，并希望永久非法占有该资金，具有完全的占有和排除的意思。而是否具有“完全的占有和排除的意思”就是区别二者的关键，可以通过以下几个方面进行分析判断。
（1）从筹集资金的目的和用途看，公司是否存在投资经营项目或者项目是否开始实际运作、落实？如果向社会筹集资金是用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则应认定为非法吸收公众存款罪；如果向社会筹集资金是用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则应认定为集资诈骗罪。
（2）从单位的业务能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，即使后期存在吸纳资金后用于拆补的情况，只要所占比例不大，仍可以定性为非法吸收公众存款罪；如果拆补资金较大，但并没有超过正常的业务比例，也可以分段评价，分别定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪；如果单位本身就是空壳公司，或者正常稳定的业务较小、公司已经处于资不抵债的境况，许诺的高额利润、回报、分红并不是公司的实际盈利而是客户投资款，或者分红比例已经超出公司实际经营所得，且一直持续该状态，则应认定为集资诈骗罪。
（3）从造成的后果以及实际归还情况看，如果非法筹集的资金在案发前已经全部或者大部分归还，或者案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金，实际归还了全部或者大部分资金，则定集资诈骗罪的可能性就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，或者案发后行为人已经没有归还能力，客观上造成了投资人重大经济损失，则具有定集资诈骗罪的可能性。
（4）从高、中管理层参与或知晓经营的实际状况看，公司高管及主营人员在明知公司经营状况的前提下仍实施骗取被害人投资款的行为，可认定具有非法占有目的，进而认定为集资诈骗罪；而其他行政、后勤或者一般业务人员，往往不了解公司经营或项目的实际情况，只是按照前述人员的指示从事协助骗取投资款的行为，并领取固定工资，则一般不认定其具有非法占有目的，从而只认定为非法吸收公众存款罪。
在司法实践中，对待非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的审判观点、态度在客观上是存在较大差异的，经济发达地区与经济落后地区、沿海城市与内陆城市、大城市与小城市，甚至同一法院的不同法官也存在差异。在具体案件的办理过程中，辩护律师要紧紧围绕两者之间的区别展开工作，对是否存在和构成集资诈骗行为进行实质区分，综合司法解释和法律规范性文件对“非法占有目的”的解析作出实质比对，进而综合全案制定辩护策略，作出有效辩护。
辩护人对起诉书指控的袁某集资诈骗34655000元有异议，这一数额应当并入所指控的非法吸收公众存款罪的数额中，一并定罪处罚。理由如下：
（1）34655000元涉及的贷款人中可能有的不知道这些钱是用于支付前面贷款人的本息，似乎“被骗”了。最高人民法院刘为波法官撰写的《〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（以下简称《非法集资解释理解与适用》）中对“关于集资诈骗罪中非法占有目的要件”的认定，就特别强调不能以“骗取方法”的认定来替代“以非法占有为目的”的认定。因此，在判断袁某针对34655000元是否构成集资诈骗罪时，还要结合是否具有“非法占有目的”来判断。
（2）根据起诉书指控的认定袁某具有“非法占有目的”的理由是“拒不交代资金去向，致使款项损失”。而对应的《非法集资解释理解与适用》规定的情形是“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”。起诉书表述成“致使款项损失”，有客观归罪之嫌，应当以司法解释规定的对应情形作为审理案件的依据。根据袁某最新供述，她已经承认用后面的这笔钱归还了前面贷款的本息，因此不存在“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”情形。
（3）本案袁某存在以后面吸收的资金偿还前面本息的情况，俗称“拆东墙补西墙”。辩护人认为，在非法吸收公众存款罪的判例当中，都存在后期用后面吸收的资金偿还前面本息的情况，如果能及时还本付息，就不会导致案发了。针对“拆东墙补西墙”的行为，《非法集资解释理解与适用》认为，不能单独评价这一行为是否具有“非法占有目的”，还应当结合其他情节综合判断。支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。本案袁某在吸收资金后，自己并不直接从事生产经营，而是有偿借给他人使用，通过对下家债权的实现来向上家贷款人还本付息以及实现自己的盈利。因此，本案应当重点考察袁某在向后面的贷款人借款34655000元时，其总债权债务的对比关系，以及是否属于无法实现的债权。
根据审计报告显示，本案基于民间借贷合同未收取的借款人本金余额为106842400元，由于后期袁某未再进行对外放款，故这一债权数额可以认定为袁某向后面的贷款人借款34655000元的债权数额。本案包括后期所借的未能偿还的34655000元在内，总共未偿还贷款人的本金余额为126060800元。根据审计报告显示，袁某总共已经支付的利息是39003437.65元，拿走39003437.65元利息的放款人可以分为两类：一类是已经拿回本金并额外取得利息的人ꎻ另一类是还有126060800元本金未收回但已经取得部分利息的人。根据2014年3月25日发布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014年《意见》）“五、关于涉案财物的追缴和处置问题”第一款规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”因此，上述还有126060800元本金未收回的放款人对已经收取的利息应当折抵本金，对已经收回本金且额外收取利息的放款人应当追缴其收取的利息并发还给未收回本金的放款人，折抵本金和追缴发还的总数额就是袁某支付的总利息39003437.65元。因此，真正需要袁某承担还款责任的数额是126060800元－39003437.65元＝87057362.35元，而袁某在向后面的放款人借款34655000元时的对外债权是106842400元，其足以偿还包括34655000元在内的共计87057362.35元债务。
袁某实现106842400元债权虽然缓慢，但尚不属于无法实现的债权，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第二款的规定，无法实现的债权是指债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的。另外，根据法庭调查和原始的借款合同，袁某的106842400元债权要么有充足的抵押物，要么有可靠的担保人，并且房产类的抵押物已经大幅升值。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所全球董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
联系电话：13911269079。
