朴某敲诈勒索案（金融证券领域）
【辩护思路】
该案涉及金融证券领域的专业性问题，属于典型的刑民交叉案件，因此需要从犯罪构成要件的角度解构金融专业核心问题，并将解构出的关键内容纳入整个刑法评价体系之中，而不能局限于某个专业问题对其进行片面的出罪解读。
我国刑法只规定了两种违法性阻却事由，一是正当防卫，二是紧急避险。但在理论和实践中还有大量的其他违法性阻却事由，如推定承诺、危险接受、法令行为、正当业务行为、自救行为等。在案件办理过程中判断是否构成违法阻却事由，笔者认为要把握两点：第一，是否具有“正当性”，即施害者是否有正当的权利基础，是否拥有民法、行政法所赋予的权利。第二，是否具有“相当性”，即施害人在行使权利时是否违背社会的通常观念（不局限于法律的明确规定），是否在限度内行使权利，有无“用力过猛”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款即被害人过错条款，就是从法律规定的层面对“正当性”和“相当性”的具体解读，系“事出有因”和“索要赔偿”型敲诈勒索案件的重要出罪条款，不仅可以在量刑中使用，也可以在定罪情节中使用。在“事出有因”和“索要赔偿”型敲诈勒索案件中，辩护律师能从“正当性”和“相当性”的角度反向解构“以非法占有为目的、利用某种借口或者滥用某种权利、利用威胁手段、基于恐惧交付财物”等敲诈勒索犯罪构成要件要素，这正是解决问题的有力武器。
一、从“正当性”角度判读“非法占有目的”
（一）敲诈勒索罪是以非法占有为目的，主观方面是直接故意
行为人明知财物不属于自己而故意以刑法禁止的方式将该财物占为己有。若行为人索要财物的诉求有事实基础、法律基础、常理基础，那么主观上具有“正当性”而不构成非法占有目的。即使行为人在主观上存在模糊的认识，如抢劫所赢、所输赌债，威胁索要所欠高利贷，偷盗他人占有的为己所有的车辆等，但按照一般人的常识“欠债还钱，天经地义”，施害者的诉求有一定的合法性、合理性，这样的情况下即使手段超出“相当性”，但依然能够认定施害者主观上非法占有的目的依据不足。
（二)以以非法占有为目的，也需要兼顾客观行为
比较直观的是时间要素。施害者索要补偿时，该纠纷是否得到实质的解决，且纠纷中的受害者在没有遭受欺诈、胁迫等方式手段、在没有违背真实意思表示的前提下达成了相关的协议、方案，施害者的损失已经基本填平，并未违背公平原则。若施害者仍采用法律所禁止的手段继续追索，则可以判断其对索要的财物已经没有任何根据，而意图非法占为己有，其行为否定了
诉求的“正当性”与“相当性”，会被认定为具有非法占有的目的。
（三）法律规定从有无“正当性”解读“非法占有目的”
法律规定及一些规范性文件也从有无“正当性”角度对“非法占有目的”进行解读，这也是辩护律师可参照使用的辩护角度。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于抢劫特定财物行为的定性”第二款规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。
笔者认为，对于是否具有“非法占有目的”的论述，是辩护工作的出发点也是落脚点。各项论证工作一定要直接或者间接围绕该核心点展开，重点放在行为的“正当性”上，但又不能局限于此。
二、从“正当性”的角度判断“利用某种借口”
对敲诈勒索罪的刑事出罪论证不能脱离民事、行政等法律分析。“正当性”指向的必然是索要民事、行政赔偿（补偿）的法律依据，这也是判断民事、行政手段能否调整矫治、是否必须采用刑法作为调整手段的依据。鉴于该案的性质，我们将重点放在刑民交织的角度。客观上，金融领域动辄以百万元为单位的投资行为，比照敲诈勒索犯罪较低的入罪金额而言，一旦进入司法程序，行为人往往面临无罪或者高达十年以上有期徒刑的处罚，罪与非罪的结果有着天壤之别，因此是否具有“正当性”的判定必然会成为控辩双方争论的焦点，必须对诉求的合法性进行大胆而严谨的论证。
我们的论证方向应紧紧围绕公权力机关侦查、起诉过程中的逻辑链路和判断指向，在过程中办案机关往往隐藏或是伪装逻辑关系，即得出施害者无故索要补偿，侵犯了他人合法财产和人身权益的结论，辩护律师要对该逻辑作出有针对性的回应，进而反驳、反证当事人并非无故索要，而是“事出有因”。同时要论证诉求的合法性，说明其诉求的合法性要跳过一个误区，即不要求在民事诉讼中必须达到胜诉的程度，只要有理由相信自身的合法权益被侵害，要求赔偿（补偿）的诉求合乎常情、常理、常识，即使客观行为偏激一些，采用了所谓的威胁手段，也不能认为是敲诈勒索犯罪。
辩护律师在以“正当性基础”作为抗辩理由时，必须要从实质上把握问题，做好以下三个方面的审查和认定。第一，索要补偿有没有事实基础。即存在真实的民事纠纷而非平白无故索要财物。进一步讲就是对方有没有过错，即这种“敲诈勒索”行为有没有民法意义上的请求权基础。第二，索要补偿的理由要与该纠纷事实具有相关性。索要财物，正是基于该过错事由，而非其他理由。第三，这种索要补偿的行为在法律上有相应的规定和依据，属于民法调整的范围。
三、从“相当性”的角度判读“滥用某种权利”
“相当性”是对“是否滥用某种权利”更加精准的表达，但对于“相当性”的认识，控辩双方是存在差异的。辩护律师往往从“保障人权”的角度审视这个问题，必然会得出这样的结论，即私人权利不是法律赋予的，只要法律没有禁止就是民众权利之所在（法无禁止即自由）；相反，公权力是法律赋予的，只要法律没有授权那么公权力就不能轻举妄动（法无授权即禁止）。因此，私权利的行使是一种私人自治行为，法律没有必要干涉太多，只要权利没有超出正当性边界，即使法律没有明确的规定，这种行为也不能以敲诈勒索罪论处。但公安、检察等司法办案人员，则更偏重于“打击犯罪”的立场，常常会认为：索赔必须严格按照法律规定来确定数额，同时损害的确定必须依据法定程序，如果超出法定正当数额，就可以得出当事人的维权行为没有法律依据的判断，若强行索赔则应以敲诈勒索罪论处。
对于辩护律师而言，要想达到有效辩护的目的，最好是找到控辩双方对于该问题判断的交集。笔者建议可以用以下观点进行阐释进而避免办案人员对“相当性”作出过于机械的理解和判定，即被害人侵犯的强度直接影响到施害者的反应强度。如果行为人反应的强度小于或等于“过错方”侵害的强度，就存在对等关系，那么这种对等关系只要没有超越法律的禁止，就具有“相当性”。若把该行为作为一种私力的救济手段，而这种救济手段在当时条件下虽非必须但可供选择，那么即使要对其进行否定性评价，该评价所依据的规范体系也不会落到刑法的领域。
四、从“相当性”的角度判读“威胁手段”和“基于恐惧交出财物”笔者将该种威胁手段总结为两种类型、四种情况。
第一种类型，诉求具有“正当性”，“威胁手段”也具有合法性，在这种情况下需要分别进行讨论，看“威胁手段”是否超出“相当性”，区分为两种情况。
第一种情况，“威胁手段”合法且具有相当性，该种情况系典型的维权行为，不构成犯罪。
第二种情况，“威胁手段”合法但不具有相当性，该种情况下属于诉求的合法表达，私权利在法律范围内的自由处置，即使有诉求额度悖于常识的“限度”，也不构成犯罪。该类型在司法实践中存在大量无罪案例，背后逻辑支撑为：合法手段是为了维护合法权益，不能认为手段偏激就系非法占有。
第二种类型，诉求具有“正当性”，“威胁手段”具有违法性，在这种情况下需要分别进行讨论，看“威胁手段”是否超出“相当性”，区分为两种情况。
第一种情况，如果“威胁手段”没有超出“相当性”，即使出现“基于恐惧交出财物”，评价该整体行为时仍不构成犯罪。司法实践中，有各级法院的判决支撑该观点，比较典型的是沈某敲诈勒索案（见(２０１５)粤高法审监刑再字第13号刑事判决书），法院判决无罪的裁判要旨为：虽然实施了一定的威胁、恐吓行为，但在案证据不能排除初衷是索要合法债权，不足以认定主观上具有非法占有的目的，不构成敲诈勒索罪。
第二种情况，如果“威胁手段”已经超出“相当性”，即使出现“基于恐惧交出财物”，仍不构成敲诈勒索罪，只是这种威胁手段已经具备被刑法单独评价的条件，仅对“威胁手段”单独评价为犯罪。例如，《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”即以非法拘禁罪而非以抢劫罪进行论处，其背后的逻辑是，只要诉求具有一定的“正当性”，就不足以认定主观犯意达到了“确实、充分”的程度，进而无法推断其具有“非法占有目的”，而只能评价其为法律所禁止的行为手段。
该案涉及商业秘密，因此在辩护要点中笔者仅将核心问题进行梳理、总结，从“正当性”和“相当性”的角度去分析、阐释该案不构成犯罪，仅将逻辑思路和核心内容作以整理和展示。首先，从“正当性”角度，区分时间阶段对某证券涉嫌违法违规行为进行综合且深入的分析论证ꎻ而后再从“相当性”角度判读该行为作为一种私力救济手段系在法律规定范围内行使，为正当维权行为，根本不需要也不应该在刑法层面进行评价。
作者简介：彭坤律师，北京著名刑事律师，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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