本文内容较多，分为上中下三篇。
庄某行贿案
【辩护思路】
本案争议点主要集中在：（1）单位行贿还是自然人行贿；（2）庄某的行为是否构成自首；（3）本案适用旧法还是新法；（4）被追诉前时间点的把握；（5）是否适用罚金刑。
一、认同检察院关于单位行贿的指控，但是犯罪较轻
（1）根据案内证据，庄某为云南某公司谋取利益而实施相关的行贿行为，应从实质上认定其为本单位利益行贿的单位犯罪性质。
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪进行了界定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”从现有的证据材料看，2015年以前庄某是云南某公司的法定代表人和实际控制人，在认定其是否构成单位行贿时应对“以单位名义实施”进行实质上的考量。一般来说，单位行贿是指经单位领导集体决定或由有权决定的负责人决定，以单位名义，为了给单位谋取不正当利益而行贿。单位行贿罪与自然人行贿罪的区别本质为单位犯罪与个人犯罪的不同，主要体现在以下三个方面：第一，决策主体；第二，行为主体；第三，利益归属。单位犯罪是单位为集体利益以单位名义由集体意志决策、由直接负责人员实施的犯罪，缺少以上任一要素即可将单位行贿罪转化为个人行贿罪。
在认定单位行贿罪时应对“以单位名义实施”予以实质上的考虑，不能仅表面化地将之理解为在实施犯罪时冠以单位的名号，而应当实质性地区分实施犯罪的自然人能否代表单位。在本案中，其一，依据企业公司章程、工商登记情况及庄某的讯问笔录，2015年前庄某是云南某公司的法定代表人和实际控制人，其对外活动实际上可以代表云南某公司。其二，相关证据表明，庄某给杨某的财物中，除1万澳元外，其他财物均是通过公司账款的形式支付。这也表明在对外活动中庄某具有形式意义上的履职行为，且实质上也是为其单位利益而实施相关行为，应当认定为“以单位名义实施”。
（2）不当利益的归属决定行贿主体，庄某在多次讯问中均表示向杨某某行贿的目的是为云南某公司的发展谋求利益。
司法实践中，区分单位行贿与自然人行贿的重要标志在于不当利益的归属。对于单位法定代表人为本单位利益行贿的，应当从实质上把握其行为性质。从表面上看，法定代表人往往自行决定而不是经过集体研究实施行贿，并以个人名义给予国家工作人员财物；但实际上，法定代表人是在履行其职务时实施的行贿行为且是出于为单位谋取不正当利益的目的，则仍应认定为单位行贿。因此，不当利益的归属，对认定单位行贿还是个人行贿具有重要意义。本案中，根据庄某、杨某某等人的供述，庄某向杨某某行贿的主要原因在于杨某某在用地规划调整、土地性质变更、财政资金扶持、政策优惠等方面给庄某实际控制的云南某公司提供了帮助，并希望杨某某能在今后公司的发展过程中继续提供帮助。而且依据云南某公司土地性质变更文件和庄某、杨某某供述等相关材料，云南某公司客观上也实际上获取了相关利益。故而从行贿行为的表现形式来看，虽然庄某自行实施行贿，并以个人的名义给予国家工作人员财物。但是从庄某行为的实质来看，其是在履行职务时实施的行贿行为，且出于为单位谋取不正当利益的目的，应当认定为单位行贿。
综上，认定是否构成单位行贿罪时应进行实质上的考量，庄某当时是云南某公司的实际控制人和法定代表人，其给予杨某某财物是基于为云南某公司谋取利益的目的，构成单位行贿，但是情节轻微，未造成严重损害。
二、庄某的行为构成自首
“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。本案被告人是接到电话后，尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施之前到案，具备到案的主动性，完全符合该意见中关于自动投案的规定。某市监委出具的《到案说明》指出：2019年5月15日，云南省纪委监委办理某州人大常委会原主任杨某某案时发现云南某公司董事长庄某与杨某某有不正当的经济往来问题，省监委随即对庄某启动了边控措施程序。2019年5月21日，庄某根据某州监委的电话通知到州监委接受调查，并被采取留置措施。这份证据足以说明庄某自动投案。某市公安局出具了《关于对庄某有无违法犯罪记录审核的情况》，审核结果为：庄某未发现违法犯罪记录，不是网上在逃人员。这足以证明庄某未被司法机关控制。2019年8月20日，某市公安局治安管理大队民警对庄某进行有无犯罪记录及前科劣迹的审查，审查结果为：经“彩云智搜”和“全国在逃人员信息系统”的查询比对，庄某在我辖区未发现有违法犯罪记录、不是网上在逃人员。这说明犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被掌握，这时自动投案的价值最大，依法可以在基准刑之上从轻、减轻40%以上的刑罚。
庄某在接受调查期间，积极主动配合调查，其供述的内容是办案机关未掌握的犯罪事实。某市监委出具说明：庄某在接受调查期间，积极主动配合调查，主动如实供述监察机关未掌握的犯罪事实。办案机关掌握案情有两个途径，一是庄某的供述，二是杨某某的供述，而杨某某的供述是在2019年8月7日，明显晚于庄某供述，结合某市监委出具的说明，足以证明在庄某供述前办案机关未掌握具体案情。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；……应当视为自动投案。”向纪检监察机关投案的，当然也应被视为自动投案。向纪检监察部门主动投案并交代罪行的以自首论，这有利于鼓励职务犯罪分子积极投案，符合刑法自首制度的立法精神。因此《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》适应职务犯罪的办案实际，其规定在纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，可以认定为自首。2017年施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
三、本案依法应适用旧法
庄某的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》生效之前，其主动投案后主动交代行贿行为，应当适用修正前的《刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚或免除处罚。
依据某市监委出具的《关于庄某在接受某市监委调查期间有关情况的说明》，庄某在接受调查期间，积极主动配合调查，主动如实供述监察机关未掌握的犯罪事实。这一事实证明，庄某在被追诉前主动交代行贿行为。依据我国《刑法》的相关规定，在被追诉前主动交代行贿行为的，依法可以从宽处罚。我国1997年《刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”2015年《刑法修正案（九）》进一步加大对行贿罪的处罚力度，发挥从宽处罚制度对于腐败犯罪防治之效果，对行贿罪减轻或免除处罚设定了更严格的适用条件，其将1997年《刑法》第三百九十条第二款修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。
本案中，庄某的行贿行为发生在2006年至2012年，这就涉及《刑法》第三百九十条第二款的时间效力问题。新旧法条的时间效力问题在理论和实务上一般采取从旧兼从轻的原则。由于《刑法修正案（九）》对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，故应适用修正前《刑法》，即对于2015年10月31日以前实施的行贿行为，适用修正前《刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚或者免除处罚。所以，对于庄某在被追诉前主动交代行贿行为的从宽处罚，应当适用修正前《刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚或者免除处罚。
本案中，庄某的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》生效之前，其在接受调查期间主动交代行贿行为，应对其采取从旧兼从轻的原则，适用修正前《刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚或者免除处罚。
四、庄某对该地区经济的发展作出了积极的贡献，对本案的处理应符合国家关于企业家犯罪刑事政策的基本精神
为了实现对企业家人身和财产安全的保护，我国强调对企业刑事案件的被告人持宽容态度，以保护企业家的正当合法权益。
中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确要求，“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”。最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中提出，要充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境。2019年10月18日，张军检察长在北京大学作《中国特色社会主义司法制度的优越性》专题讲座时强调，对于企业家，应当坚持“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能判缓的判缓”三原则。2019年12月，中共中央、国务院印发的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》提出，国家将加大对民营企业的刑事保护力度，营造公平竞争的市场环境、政策环境、法治环境，依法保护民营企业和企业家的合法权益。
具体到本案，庄某系云南当地纳税大户及龙头企业著名企业家，积极响应当地政府的某市某产业园区建设的号召，并给工业园区进行相关垫资，其为了解决云南某公司在园区入驻中遇到的问题请求杨某某给予帮助而给付财物，这属于特定历史背景下企业经营过程中存在的不规范行为。根据中央精神，应该用发展的眼光看待此类问题。
综上，庄某主观上是为了公司利益考虑，且在追诉前主动交代行贿行为，认罪认罚，表明庄某的人身危险性和主观恶性较小。在对企业家“宽容”对待的刑事政策背景下，建议对庄某可以判处缓刑。
五、庄某具有从宽处罚的量刑情节
（1）庄某认罪认罚，依法可以从宽处罚。
（2）未发现庄某有违法犯罪记录，没有前科，其主观恶性和人身危险性较小。
（3）本案中庄某只向杨某某一人行贿，未向多人行贿。
（4）这类不法行为是由当时的大环境造成的，请法庭充分考虑当时的营商环境。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所全球董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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