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冯某被指控诈骗案（无罪释放）
【案情简介】
被告人冯某，2015年3月11日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。
公安机关认定冯某涉嫌诈骗罪。
D市公安局E区分局经侦查认定，冯某明知自己名下的陕A05×××劳斯莱斯轿车已于2013年4月18日作为抵押物在某银行贷款330万元的事实，经陈某担保又用该劳斯莱斯轿车和一套位于某市的住房作为抵押物，与邓某签订借款协议及承诺书，从邓某处借款300万元。
2014年3月还款期间届满，邓某因无法联系到冯某，遂报案。
D市公安局E区分局据此认为，冯某的犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已触犯刑法关于诈骗罪的规定，涉嫌诈骗罪。
检察院以诈骗罪对其提起公诉。
D市E区人民检察院指控冯某的犯罪事实如下：2013年12月20日，被告人冯某隐瞒自己名下的陕A05×××劳斯莱斯轿车已于2013年4月18日作为抵押物在银行贷款330万元的事实（案发时尚有211万余元未还），经陈某担保又用该劳斯莱斯轿车和一套位于某市的住房作为抵押物从邓某处借款300万元，加上之前借的100万元，共400万元，期限3个月，利息为三分五厘，邓某将款项打入冯某账户。2014年3月还款期限届满，担保人陈某找冯某催还借款时，冯某已不知去向。
D市E区人民检察院以被告人冯某犯诈骗罪，向D市E区人民法院提起公诉。
【辩护思路】
针对本案检察机关在起诉书中对被告人冯某涉嫌诈骗罪的指控，辩护人制定了如下诉讼方案。
一、调查取证
经调查，发现冯某不仅没有“失联”，而且发现与被害人“关系密切”的相关线索，就此取得了冯某、邓某、陈某在2014年年初一同去厦门旅游的住宿发票及照片，并提交承办法官。
二、申请对抵押和抵债的财产进行评估
以证明冯某提供的抵押物以及以实物抵债的财产足以清偿债务（或已远远超过债务本息），以此证明诈骗犯罪事实是不存在的。
三、与办案人员沟通
在与承办检察官沟通的过程中，辩护律师了解到这样一个事实：在本案刑事立案后，双方亲属曾就本案涉及的债权债务达成一致意见并签订了和解协议（以另外一辆轿车和一些高档红木家具抵债），且已经实际履行（车及家具已经交付）。这一事实对被告人非常有利，但卷宗中却没有相关证据予以证实。
经与承办检察官进一步协调，承办检察官给辩护律师提供了该部分证据的复印件。辩护律师将其提交给法庭。在案件进入审判阶段后，辩护律师又多次与主审法官交换意见，强调本案不构成犯罪的具体事实和理由。主审法官在基本认可辩护律师意见的基础上，还给辩护律师提出了一些其他的宝贵建议。
关于冯某的行为不构成诈骗罪的辩护意见：
第一，抵押的先后只是债务清偿的先后顺序，不影响债权的实现。
据冯某本人供述，其在签订抵押合同时，已明确告知邓某劳斯莱斯轿车已经抵押给银行的事实。
本案中，债权人受到的影响也只是担保财产在执行分配上的先后顺序。债权人及银行作为抵押权人较普通债权人均享有优先受偿权。抵押先后顺序不同，抵押权优先受偿的法定次序不同，但抵押权实现的位次在后不代表无法受偿。优先受偿权的位次性只是一种债权实现的顺序，而不具有对其他债权实现的排他性。
根据法律规定，即便是以欺诈方式损害债权人清偿顺序，也不符合诈骗罪的构成要件。况且，本案中，邓某的债权已经得到了完全实现，其债权并未受到任何损害，冯某的行为不构成诈骗罪。
第二，认定是否具有非法占有的目的，应坚持证据裁判规则和主客观相一致的原则。
本案不能单纯以未能偿还债务的结果客观归罪。
本案事实不清、证据不足，非法占有的目的难以认定，司法机关不能仅凭债务不能清偿（或对以物抵押、以物抵偿存在争议）的结果，就推断冯某具有非法占有的目的。
陈某所做的担保是真实、合法有效的，冯某抵押的财产价值足以保障邓某债权的实现，冯某不具有非法占有他人财产的目的。
2013年12月20日，陈某在冯某出具的借条上签字担保，自愿承担保证责任至主债务本息还清时为止，其所做的担保真实、合法，这也间接证明邓某借钱给冯某时已经预料到风险的存在，为保障自己债权的实现，其要求陈某做担保，同时要求冯某提供实物抵押，邓某为此获得高额利息，这完全是合法的民间借贷商事行为，商事行为本身就伴随着商业风险，绝不能将正常的商业风险“转化”为刑事责任。
根据“法秩序统一”原理，刑法作为其他部门法的保障法应当严格界分具体犯罪的处罚边界，刑法理应始终保持其谦抑性，“不该出手，决不能、不应出手”。对于诈骗罪等财产类犯罪，正常的、被社会生活所允许的一般民商事交易行为必然伴随风险，此处的关键在于行为人的交易行为是否具有社会相当性以及行为人行为与对方所遭受风险之间是否具有因果关系。市场经济与计划经济的最大不同，在于具有能动性的市场主体靠自发的经济活动促进整体的繁荣，为了保持市场的活力，一定程度的风险是正常且合理的，对此要让民事法自身的制度维护市场运行的秩序，而非动辄启动刑罚让高压态势笼罩在国民正常交易的上空。
第三，邓某、陈某的财产权益未受到损害。
邓某在冯某不能履行还款义务时，完全可以通过行使抵押权实现自己的债权或通过担保人的保证责任实现自己的债权，其债权完全可以通过民事诉讼的方式来实现。因此，邓某依然有合法的权利救济途径，使得行为人的行为不具有刑事诈骗的危害性程度。即便是担保人陈某已经替冯某履行了还款义务，以物（另外一辆轿车和一些高档红木家具）抵债和解协议的达成和实际履行，也使陈某的财产权益没有受到损害。
由此而论，本案所指控的诈骗犯罪因被害人没有财产受损而不成立。案件结果
D市E区人民法院经过公开审理后，以事实不清、证据不足为由将案件退回E区人民检察院；E区人民检察院将案件退回D市公安局E区分局补充侦查；经补充侦查后，E区人民检察院重新起诉；E区人民法院重新开庭审理，因在案证据仍不足以证明冯某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，E区人民检察院最终申请撤诉；E区人民法院裁定准许E区人民检察院撤回对被告人冯某的起诉。
由此，被羁押长达两年半之久的冯某被无罪释放。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所全球董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
联系电话：13911269079。
